|
Az esélyegyenlőségi törvény magyarázata.
Az esélyegyenlőségi törvény magyarázata Az Országgylés elismerve minden ember jogát ahhoz, hogy egyenl méltóságú személyként élhessen, azon szándékától vezérelve, hogy hatékony jogvédelmet biztosítson a hátrányos megkülönböztetést elszenvedk számára, kinyilvánítva azt, hogy az esélyegyenlség elmozdítása elssorban állami kötelezettség, tekintettel az Alkotmány 54. § (1) bekezdésére, 70/A. §-ára, valamint a Köztársaság nemzetközi kötelezettségeire és az európai közösségi jog vívmányaira a következ törvényt alkotja: A jogszabályok preambuluma nem más, mint a normaszöveget megelz egyfajta bevezet, ami esetenként ünnepélyes hangvételével határozza meg a jogszabály jellegét, célját és bizonyos tekintetben elzményeit is. Az Ebktv. preambuluma e vonatkozásban elssorban a jogszabály céljára, illetve a jogalkotó szándékára utal, amikor meghatározza azt az elzményt, illetve célokat, amelyek egy hármas egységet alkotnak. Ezek közül az egyenl méltóságra utalás az anti-diszkriminációs jogalkotás elzményének, míg a hatékony jogvédelem, és az esélyegyenlség elmozdítása inkább elérend célnak tekinthet. A normaszövegek preambuluma normatív köterejének kérdése nem dönthet el automatikusan. Az Ebktv. esetében egyrészt közvetetten, az egyenl méltóságú személyként való kezelésre utalással hív fel alkotmányos szabályokat, és ehhez kapcsolódó alkotmánybírósági gyakorlatot a bevezet, másrészt konkrét alkotmányi joghelyre is utal, amikor az emberi méltósághoz és az élethez való jogot, valamint a hátrányos megkülönböztetés tilalmát tartalmazó normaszakaszokat idézi, továbbá utal a nemzetközi jogra. Ehhez képest az Ebktv. preambuluma alapján jogkérdés, illetleg jogvita nem dönthet el, hatósági vagy bírósági döntés kizárólag a preambulumra nem alapítható. A preambulum kijelöli azt az „értelmezési tartományt”, amiben a jogszabály egésze vizsgálható, elhelyezi az alkotmányos térben, amivel kijelöli az Ebktv-nek az alaptörvény és az Alkotmánybíróság esetjoga által megvonható határait. Meg kell jegyezni, hogy a preambulum normatív erejének hiánya ugyanakkor nem akadálya annak, hogy adott esetben az Alkotmánybíróság is kiterjessze vizsgálatát egy adott jogszabály preambuluma alkotmányosságának megítélésére.1 Az Ebktv. bevezetje ezeken túlmenen utal hazai és nemzetközi jogszabályokra is. Az emberi méltósághoz való jog Az Alkotmány2 54. § (1) bekezdése rögzíti a két legalapvetbb jogot, amelyek embert megillethetnek: az élethez és az emberi méltósághoz való jogot. Az Alkotmány e rendelkezése – normatív módon – kinyilvánítja azt az elvet, hogy e két alapvet jog az embert születésénél fogva megillet jogok. Mást jelent az emberi méltóság és mást az ahhoz való jog. Leegyszersítve a kérdést a méltóság az önazonossággal, önrendelkezéssel, illetve az egyéni autonómiával azonosítható, míg az emberi méltósághoz való jog – kiindulva az Alkotmánybíróság értelmezésébl – általános személyiségi jog, amely a méltóság bármilyen (önkényes) korlátozása esetén felhívható. Így lesz az emberi méltósághoz való jog az alkotmányos rendszer egyik „zárószabálya”,3 hasonlóan a diszkrimináció tilalmához. Ez utóbbi két alkotmányos szabály 1 Erre példa a 60/1994. (XII.24.) AB határozat, ABH 1998. 323., 325 2 1949. évi XX. törvény a Magyar Köztársaság Alkotmánya, továbbiakban: Alkotmány 3 Gyrfi Tamás: Az emberi méltósághoz való jog dogmatikai problémái Fundamentum 2003. I. szám 3 annyiban is ekvivalens, amennyiben ketts természetek: jogként és alapelvként is felfoghatók, illetleg elgondolhatók. Az emberi méltósághoz való jog tehát nem azonosítható magával a méltósággal, ez utóbbi jóval elvontabb kategória vagy fogalom, míg az ehhez való jog (jogosultság) tulajdonképpen a méltóság és annak járulékai avagy, inherens értelmezései védelmének biztosítására szolgál, annak rendkívül tág határait rajzolja meg és ettl a határtól való tartózkodásra szólít fel mindenkit, legalábbis a jognak az abszolút jogként, pontosabban abszolút tilalomként való felfogása esetén, ami végs soron azt tételezi, hogy a méltósághoz és az élethez való jog fogalmilag korlátozhatatlan, a jog bármilyen mérték korlátozása kizárt, ellenkez esetben a jogosultnak jogvédelmi igénye azonnal feléled – vagyis a jog igényállapota az elbbi legminimálisabb sérelme esetén beáll. Nem abszolút jellegek azonban a méltósághoz való jog (mint „anyajog”) bizonyos származékai – ilyennek tekinti az Alkotmánybíróság a lelkiismereti szabadsághoz való jogot is, illetve egyéb szabadságjogokat, ezek korlátozhatósága már – figyelemmel az Alkotmány 8. § (2) bekezdésére – vizsgálódás tárgya lehet: más szóval, bizonyos tesztek alkalmazásával igazolható, alkotmányos lehet egyes szabadságjogok korlátozása.4 Az emberi méltósághoz való jog elsdleges értelmezését az Alkotmánybíróság döntései adják. Ekként az emberi méltósághoz való jog „egyrészt azt fejezi ki, hogy van egy abszolút határ, amelyen sem az állam, sem más emberek kényszerít hatalma nem terjedhet túl, vagyis az autonómiának, az egyéni önrendelkezésnek egy mindenki más rendelkezése alól kivont magja, amelynél fogva […] az ember alany maradhat, és nem válik eszközzé vagy tárggyá”, illetve „a méltósághoz való jog másik funkciója az egyenlség biztosítása. A „minden ember egyenl méltósága” történelmi vívmánya az egyenl jogképességet jelentette; azaz a formálisan egyenl esélyt. […] „Ez egyben azt jelenti, hogy a méltóság oszthatatlan és redukálhatatlan, azaz az emberi státus minimális feltétele, amely tehát egyetlen embertl sem vehet el.5” A 64/1991 (XII.17.) AB határozatban került megfogalmazásra a jog immár általánosan elfogadottá vált definíciója: „Az emberi méltósághoz való jog azt jelenti, hogy van az egyén autonómiájának, önrendelkezésének egy olyan mindenki más rendelkezése alól kivont magja, amelynél fogva – a klasszikus megfogalmazás szerint – az ember alany marad, s nem válhat eszközzé vagy tárggyá. A méltósághoz való jognak ez a felfogása különbözteti meg az embert a jogi személyektl, amelyek teljes szabályozás alá vonhatók, nincs ’érinthetetlen’ lényegük”. Egy további megközelítés szerint „Az Alkotmánybíróság az emberi méltósághoz való jogot az ún. „általános személyiségi jog” egyik megfogalmazásának tekinti(…) Az általános személyiségi jog „anyajog”, azaz olyan szubszidiárius alapjog, amelyet mind az Alkotmánybíróság, mind a bíróságok minden esetben felhívhatnak az egyén autonómiájának védelmére, ha az adott tényállásra a konkrét, nevesített alapjog egyike sem alkalmazható”6. Az iménti alapvetés az emberi méltósághoz való jogot kiegészít avagy hézagpótló jelleg jogként (is!) helyezi el az alkotmányos rendszerben, aminek – fleg a 90-es évek elején – az is lehetett a szerepe és célja, hogy – némiképpen az Alkotmány 70/K szakaszával egységben szemlélve – az alapjogi bíráskodásnak is teret nyisson. Kétségtelen ugyanis az is, hogy mindaddig, amíg a jogalkotó megfelel módon nem alkotja meg azokat az alacsonyabb szint jogszabályokat, amelyek alapján a jogaiban megsértett személy kell szint jogvédelemben részesülhet, kénytelen a jogkeres közönség – adott jelleg jogsérelem orvoslására – 4 vö. 1234/B/1995. AB határozat. 5 23/1990. (X.31.) AB hat., Sólyom László különvéleménye 6 8/1990. (IV.23.) AB hat.; ABH 1990. 44. 4 alkotmányos szabályt felhívni keresetében. Az idézett AB határozat okfejtése alapján adott esetben az Alkotmány 54. § (1) bekezdésére alapítva minden további nélkül be kellene fogadni a keresetet és – bizonyítottság esetén – annak helyt is kellene adni, ha az adott esetre semmilyen hatályos jogi norma nem biztosít jogvédelmet, viszont az egyéni autonómia korlátozása – akármilyen mértékben – megállapítható. Az elbbi gondolat átvezet az emberi méltósághoz való jog és az élethez való jog kapcsolatához, illetve e jogok korlátozhatatlanságához. E jellegük kifejtését követen pedig áttérhetünk a jelen értelmezett jogszabály tekintetében legfontosabb jellemvonáshoz: az egyenlség megalapozásához, mint az emberi méltósághoz való jog egyik legfontosabb funkciójához. Mint már utaltunk rá, az emberi méltósághoz való jog és az élethez való jog az Alkotmány alapjogi katalógusának nyitó párosa. Együttes említésük nem véletlen: az Alkotmánybíróság e két alapvet jogot összekapcsolta és egységben szemléli. Ebbl, egyszeren fogalmazva az következik, hogy bármelyik jog megsértése a másik jog megsértését is okozza. Továbbmenve, e jogok tekintetében az Alkotmány 8. § (2) bekezdésében megfogalmazott lényeges tartalom korlátozásának tilalma abszolút módon jelentkezik, ugyanis mind az élethez való jog, mind az emberi méltósághoz való jog fogalmilag korlátozhatatlan, legalábbis az Alkotmánybíróság felfogása szerint.7 Az AB a halálbüntetésrl szóló döntésben fogalmazta meg az összekapcsolást, amikor is kifejtette, hogy „az emberi élet és az emberi méltóság elválaszthatatlan egységet alkot és minden mást megelz legnagyobb érték. Az emberi élethez és méltósághoz való jog ugyancsak egységet alkotó olyan oszthatatlan és korlátozhatatlan alapjog, amely számos egyéb alapjognak forrása és feltétele”.8 Az emberi méltósághoz való jog az élethez való jog mellett a jogképességgel is együtt szemlélend: „e három jog kölcsönösen egymásra vonatkoztatva a sajátos emberi státus jogi kifejezése”.9 Utóbbi gondolat további folyománya, hogy az emberi méltósághoz való jog az egyenlség alapja – ez a gondolat az úgynevezett halálbüntetés-döntésben is megfogalmazódott. Sólyom László különvéleményében arra az álláspontra helyezkedett, miszerint „a méltósághoz való jog […] funkciója az egyenlség biztosítása. Az egyenl méltósághoz való jognak az élethez való joggal való egységében azt kell biztosítania, hogy ne lehessen „értékes” puszta életeket jogilag másként kezelni. Az életek egyenlségét a méltóság garantálja, melytl csakis életének elvételével lehet megfosztani, s ezzel mindkett végérvényesen megsznik”. Ezt megelzen azonban már a 9/1990. (IV. 25.) AB határozatban felbukkan az egyenlségre vonatkozó álláspont, eszerint: „A megkülönböztetés tilalma arra vonatkozik, hogy a jognak mindenkit egyenlként (egyenl méltóságú személyként) kell kezelnie, azaz az emberi méltóság alapjogán nem eshet csorba, azonos tisztelettel és körültekintéssel, az egyéni szempontok azonos mérték figyelembevételével kell a jogosultságok és a kedvezmények elosztásának szempontjait meghatározni.[…]. Az azonos személyi méltóság jogából esetenként következhet olyan jog is, hogy a javakat és esélyeket mindenki számára (mennyiségileg is) egyenlen osszák el”. Hozzá kell tenni, hogy ez a határozat, illetve az Alkotmánybíróságnak az ebben a határozatban kifejtett, egyenlségre és egyenlként kezelésre vonatkozóan kifejtett álláspontja rugalmas megoldást követett, hiszen meghatározta, hogy „alkotmányba nem ütköz társadalmi cél vagy alkotmányos jog megvalósítása 7 Egyes (elméleti) kritikák ezt kétségbe vonják. 8 8/1990. AB hat. 9 Sólyom László: Az alkotmánybíráskodás kezdetei Magyarországon Osiris, Budapest, 2001. 443.o. 5 indokolhatja a nem egyenl kezelést, amíg ez más, pozitívan megfogalmazott alkotmányos jogot nem sért”.10 Az Ebktv. preambuluma az egyenl méltóságú személyként való kezelésre, mint alapvet kívánalomra, már-már mint alapvet jogra utal. Ez pedig nem más, mint a jogegyenlség más módon való megfogalmazása. Az Alkotmány jogegyenlségi klauzulája az alaptörvény 70/A. §-a, amiben a Magyar Köztársaság mindenkinek, aki a területén tartózkodik, biztosítja az emberi és állampolgári jogokat mindenfajta megkülönböztetés nélkül.11 A jogelméletben is megalapozott felfogás, miszerint a jogegyenlséget, mint alapvet jogot az emberi méltóság tölti meg tartalommal. Az egyenlség feltételezésének, illetve megalapozásának általánosan elfogadott eszköze az egyenl méltóságra, az emberek megkülönböztethetetlen méltóságára hivatkozni.12 Az Ebktv. mint azt már említettük, az egyenl méltóságú személyként kezelést, mint alapvet kategóriát kiragadja az idézett alkotmánybírósági határozat fogalmi környezetébl, és a norma bevezetjében helyezi el. Ezzel mintegy elvi megalapozását biztosítja, de jogi kötervel semmilyen szín alatt nem látja el, mégis, a kifejezés úgyszólván „klauzula” jelleget ölt, más megfogalmazást adva ezzel a jogegyenlség parancsának és a diszkrimináció tilalmának. A jogegyenlség, mint általános tétel elvi szinten mindenkit megillet, közelebb azonban akkor sem jutunk az eléréséhez, ha a jogrendszeri alapelvet alapvet jogként gondoljuk el: ez lenne a jogegyenlséghez való jog. Az elképzelés nem légbl kapott, komoly elméleti megalapozottsága van, annak ellenére, hogy tételesen az Alkotmány egyetlen helyen sem említi ezt az alapjogot pozitív tételként, leszámítva a jóval konkrétabb és megragadhatóbb bíróság eltti egyenlség megfogalmazását az 57. §-ban. Ez azonban – figyelembe véve a szakasz teljes szövegét – a procedurális garanciák sorát jelenti (azzal, hogy konkrétsága miatt e jogok kikényszeríthetsége is megoldottabb, már csak azért is, mert a jelentsebb eljárási törvények mindegyike, akár expresszív vagy benne foglalt jogként tartalmazza a bíróság eltti egyenlséghez való jogot). Mindezek miatt13 a jogegyenlség parancsa által indukálódott a diszkrimináció tilalma, mint másik jogrendszeri alapelv, ami szintén nem tekinthet alanyi jognak, egyrészt közvetlenül, önállóan tulajdonképpen nem sérthet meg, jóllehet ezt nemzetközi egyezmény14 lehetvé teszi, másrészt a tilalom kikényszeríthetsége szintén elméleti nehézségeket vet fel. Az Ebktv. tulajdonképpen abban a körben hozott újat – jogelméleti szinten is – hogy az elzekben említett logikai lánc végén szerepl egyenl bánásmód követelményét immár 10 Sólyom: i.m. 42.o. 11 Az utóbbi vonatkozásban, tehetjük hozzá, a szakasz nem mond igazat, ugyanis egyes állampolgári jogok gyakorlását a magyar állampolgárság meglétéhez köti a törvény, teljes mértékben egyezen az európai és nemzetközi gyakorlattal. 12 Erre példa Ronald Dworkin méltóság felfogása (amely szerint ezen alapjog megsértése azt jelenti, hogy nem tekintik a jog jogosultját teljes érték embernek, továbbá Kis János megközelítése, aki szerint „egyenl méltóságon azt [értjük], hogy nincs alap rangkülönbséget tenni a morális közösség tagjai között” (mindkét megközelítést idézi: Tóth Gábor Attila: Az emberi méltósághoz való jog in: Emberi jogok (szerk.: Halmai Gábor és Tóth Gábor Attila), Osiris, Budapest, 2003., 259. o. 13 Ti. a jogegyenlség alanyi jogként való megfogalmazottságának hiánya, illetve az ilyenként való jogi konstrukció nehézsége miatt. Hozzá kell tenni, hogy az Alkotmánybíróság diszkrimináció tilalom-értelmezése is inkább az alapelvi, illetve alapvet tilalom-funkció megközelítést támasztja alá. 14 Például az Emberi Jogok Európai Egyezménye a 12. kiegészít jegyzkönyv elfogadása után, mindazonáltal az Emberi Jogok Európai Bírósága hosszú ideig ellenállt annak a megközelítésnek, miszerint a diszkrimináció tilalma ne járulékos, hanem önállóan is felhívható jogként kezeltessen. 6 alanyi jogként konstruálta meg. A jogegyenlség elvont parancsa, mint jogi eszköz alkalmatlan arra, hogy jogvédelmet alapítson rá a sérelmet szenvedett fél. A diszkrimináció tilalma, mint másik jogi alapelv (joglogikai tétel) ugyan elvileg alkalmas a prevencióra, és a hátrány bekövetkezése esetén a jogorvoslat útja is nyitott,15 mégis, a diszkrimináció tilalmához való jog, mint jogi konstrukció nehezen tartható. A diszkrimináció tilalmának azonban mintegy megvalósulási technikája az immár alanyi jogként is elképzelhet, és ilyenként gond nélkül funkcionáló egyenl bánásmódhoz való jog, még akkor is, ha ez utóbbi is többnyire, mint (eljárási) követelmény jelentkezik mind az Ebktv.-ben, mind az általa módosított törvényekben és más normákban. Nyilvánvaló, hogy alanyi jogot a kikényszeríthetségét biztosítani hivatott eljárási szabályok nélkül nem lehet, és nem is érdemes alkotni, minekutána az Ebktv. talán leginkább újat hozó vívmánya az eljárási rend és a bizonyítási szabályok megalkotása és lefektetése volt. A hatékony jogvédelem elve A hatékony jogvédelem preambulumban megfogalmazott igénye azt jelenti a törvény vonatkozásában, hogy azon hátrányos megkülönböztetést szenvedettek, akik igényüket érvényesíteni kívánják, rendelkezzenek olyan jogszabály adta lehetségekkel, amik biztosíthatják, hogy igényüket megfelel eljárásban ki is kényszeríthessék. A hatékony jogvédelem több mint annak puszta feltevése, hogy a jogsérelmet szenvedettek olyan személyekhez, szervekhez és szervezetekhez fordulhatnak, akik, vagy amelyek ügyükben teljes kör felvilágosítást adnak, képviseletükben eljárnak, vagy adott esetben16 eljárást folytatnak le az eljárás alá vont személlyel szemben. Egyébként az a lehetség, illetve annak biztosítása, hogy ki milyen módon és mértékben él jogaival, érvényesíti igényét, lép fel jogsérelme esetén a jogvédelem szubjektív oldala: e körben a fszabály a jogosulton kívüli harmadik személyekkel szemben az, hogy tartózkodjanak minden olyan magatartástól, amely gátolná a jogosultat jogai érvényesítésében. A jogvédelem lehetségét esetünkben maga a jogszabály, és annak anyagi jogi és eljárási jogi szabályai adják, illetve biztosítják. Ez természetesen nem jelent automatizmust. Az Ebktv. szk körben ad lehetséget az Egyenl Bánásmód Hatóságnak a hivatalból való eljárásra, példának okáért, amikor a hatósági jogkört gyakorló szervezet sérti meg az egyenl bánásmód követelményét.17 Ez adott esetben azt jelenti, hogy a Hatóság eljárása nem az ügyfél, illetve a kérelmez akaratán múlik, hanem a törvény alapján kerül erre sor. A jogvédelem hivatalbóli eljárások esetében kevésbé tekinthet konkrét, személyre vonatkozó jogvédelemnek. Ez esetben inkább az eljáró szerv szolgáltató funkciója, ezzel együtt pedig az állam, mint a jogvédelem alapvet biztosítójának szolgáltató jellege jelenik meg. Az Alkotmány 8. § (1) bekezdése szerint az alapjogok tiszteletben tartása és védelme az állam elsrend kötelessége. De maga a közigazgatási eljárásról szóló törvény18 is hangsúlyozza preambulumában azokat a kívánalmakat, hogy a „[…] közigazgatási hatósági eljárás […] erteljesebben juttassa kifejezésre a közhatalom szolgáltató funkcióját […és] a demokratikus jogállamtól elvárható módon és mértékben juttassa érvényre az ügyfelek jogait, kötelességek teljesítése pedig túlnyomórészt önkéntes jogkövetés útján történjék”. A jogvédelem ilyen esetben abban is 15 vö. a Polgári Törvénykönyv korábbi 76.§, vagy a Munka Törvénykönyve korábban, az Ebktv. hatályba lépéséig érvényben volt 5.§-a. 16 lásd az Egyenl Bánásmód Hatóságról szóló részt. 17 Ebktv. 15.§ (5) bekezdés, illetve ehhez kapcsolódóan 4.§ a)-d) pontok. 18 2004. évi CXL. törvény a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól, továbbiakban: Ket. 7 konkretizálódik, hogy az eljáró (közigazgatási) szerv – ha ismer ilyet – köteles az eljárás megindításáról az ügyfelet értesíteni.19 A jogvédelem tehát egyrészt alapvet feltételek biztosítását jelenti: a Magyar Köztársaság ,mint független, demokratikus jogállam legfelsbb államhatalmi és népképviseleti szervén, valamint a Kormányon keresztül köteles olyan jogszabályokat alkotni, amelyek egyértelmen és világosan tartalmazzák az állampolgárok jogait és kötelezettségeit, és kell eligazítást adnak arra az esetre is, amennyiben e jogokat megsértik vagy nem biztosítják, azok gyakorlását nem teszik lehetvé vagy elvonják, tegye ezt bárki vagy bármely szerv.20 Aktuális és jelents kérdés, hogyan biztosítja az állam (annak szervei) azt, hogy az állampolgárok a lehet legszélesebb körben ingyenesen hozzáférhessenek a jogszabályokhoz: ez ugyanis megítélésünk szerint ugyancsak alapvet joga mindenkinek. Természetesen ez is a hatékony jogvédelem eleme kellene, hogy legyen, jóllehet a jogvédelemnek ez a kiterjesztett értelmezése egyrészt benne foglaltatik az Ebktv. preambulumának szövegében, másrészt túl is megy azon, hiszen a jogvédelem általános és nem kizárólag a diszkrimináció vonatkozásában meghatározott fogalmára utal. A hatékony jogvédelemnek azonban egyenlnek is kell lennie. Ez minségileg már valamivel többet is jelent: azt is magában foglalja, hogy az állam a jogszabályok megalkotása és végrehajtása során tartózkodjon a hátrányos megkülönböztetéstl, továbbá – és itt térünk vissza az Ebktv. preambulumához – tiltsa meg és helyezzen szankciót kilátásba diszkrimináció esetében, ezen felül pedig biztosítson jogorvoslati lehetséget a diszkrimináció orvoslására. A jogvédelem, ezen belül a hatékony jogvédelem fontos aspektusa, hogy a jogkeres természetes vagy jogi személyek igényüket érvényesíteni tudják. Ehhez egyrészrl a már említett normatív háttér megfelel módon való megalkotása és fenntartása szükséges, azonban ezt meghaladóan – részben szintén normatív eszközök révén (például a bíróságok szervezeti és igazgatási rendjére vonatkozó szabályok, eljárási szabályok), részben azonban infrastrukturális eszközök útján – létre kell hoznia, és fenn kell tartania azokat a szerveket, szervezeteket és fórumokat, ahol az igény érvényesíthet és a jogorvoslat igénybe vehet. Ilyen értelemben a jogvédelmet széles értelemben kell felfognunk: a végrehajtó eljárása ugyanúgy része a jogvédelemnek, hiszen a pernyertes fél részére megítélt kárpótlási összeg behajtása iránt jár el, önkéntes jogkövetés hiányában. De – másik oldalról – ugyanezen végrehajtási eljárásban a jogvédelem része az is, hogy az, aki, vagy amely jogi személy ellen a végrehajtás folyik, szükség esetén kifogással élhet, vagy kérheti a végrehajtás felfüggesztését, hiszen jogorvoslati joga nem vonható el. A jogvédelem nem szkíthet le az emberi jogok védelmére. E leszkít értelmezés helyett a jogvédelmet nem, mint egyféle tevékenységet kell látnunk, hanem normatív és nem normatív feltételek és szabályok, garanciák összességeként. Esélyegyenlség Az esélyegyenlség iránti igény, valamint annak elsegítése, annak a ténynek a felismerésén alapul, miszerint a különböz társadalmi csoportok, és azok tagjai vagyoni, családi, gazdasági helyzetük szerint jelentsen különböznek egymástól, és ez a különbözség mindennapjaikra is kihat: aki hátrányosabb helyzetben van, annak kisebb az esélye a továbbtanulásra, a 19 Ket. 29.§ (3) bekezdés. 20 Ezt a jogvédelem objektív (intézményvédelmi) oldalának is nevezik. 8 munkához jutásra, a szakképzettség elnyerésére, a magasabb fizetésre, a magasabb társadalmi státusz és presztízs elérésére. Mindez anélkül, hogy általánosan kijelenthetnénk, hogy e „sújtott” csoportoknak egyébként nincsenek meg az említettek eléréséhez szükséges képességeik, adottságaik – azt viszont leszögezhetjük, hogy lehetségük, esélyük alig, vagy számotteven kevesebb van. Az esélyegyenlség gyökere – elméleti megalapozása – az egyenlség elvében húzódik meg. Az egyenlség, illetleg annak egyik oldala, a hátrányos megkülönböztetés tilalma egy régrl felismert, filozófiai megalapozottságú (jog)logikai követelmény: lényege az arisztotelészi formulával írható le, azaz az egyenlk egyenlként való, míg a különbözek különböz módon való kezelése indokolt. Természetesen a modern jog ezt a formulát a pozitív jog nyelvére fordította, valamint elméleti alapjait is ehhez igazította, azonban az egyenlség jogon túli avagy jog eltti tétele nem (kizárólag) a modern jog szülöttje. Érdemes e helyt arra utalni, hogy az Európai Közösségben, annak korai jogában az egyenlség, illetve pontosabban a diszkrimináció tilalmának formulája elsként a Közösségek gazdasági, kereskedelmi kapcsolataiban jelent meg, majd „terjedt át” és teljesedett ki fokozatosan a személyek kapcsolataira21 (mindezt annak figyelembevételével jegyeztük meg, hogy a nemzetközi okmányok túlnyomó része tartalmazott diszkriminációt tiltó klauzulát). Az esélyegyenlség – a jogegyenlséggel ellentétben – annak biztosítását jelenti, hogy a jogok alanyai akkor kapjanak úgymond egyenl esélyeket, amikor esélyeikkel élni kívánnak, azaz oktatási intézménybe való felvételkor, munkára jelentkezéskor, stb. Tudvalev, hogy egyes társadalmi csoportok esélyegyenlségének megteremtése összetett intézkedések és megoldások kivitelezését igényli. Régóta tárgyalt kérdés, hogy példának okáért a kvótarendszer képes-e hatékony esélyegyenlséget teremteni, képes-e egy ilyen elírás évtizedes hátrányokat elmosni vagy csökkenteni, és mindezt anélkül, hogy az indokolatlan elnyben részesítés, a hátrányban nem lév csoportokkal szembeni diszkrimináció kérdése fel se merüljön.22 Ugyanakkor a modern demokráciák arra az álláspontra helyezkedtek, hogy az esélyegyenlség iránt lépéseket kell tenni, azaz kifejezésre juttatták, hogy az esélyegyenlség megteremtése és elsegítése állami feladat (is – hiszen nem állami intézmények és szervezetek is részt vehetnek ebben a tevékenységben, de zömében, vagy legalábbis részben, ezeket a programokat is állami finanszírozás mellett végzik). A magyar Alkotmány 70/A. §-ának (3) bekezdése rendelkezik arról, hogy a Magyar Köztársaság a jogegyenlség megvalósulását az esélyegyenltlenségek kiküszöbölését célzó intézkedésekkel is segíti. A szakasz arra utal, hogy az Alkotmány fogalmi készletében az esélyegyenlség elérése, mint cél lényegileg a jogegyenlség tartalmi kiteljesedésének hatékony eszköze. Ebbl következen a jogegyenlség nem formális, hanem tartalmi, valóságos létrejöttének valamelyest alárendeli az esélyegyenlség elsegítését célzó intézkedéseket. A kérdés, anélkül, hogy annak megoldására vállalkoznánk, azért is bonyolult, mert nézetünk szerint a jog- és esélyegyenlség két, egymásra kölcsönösen és folyamatosan ható folyamat: egyenl esélyek teremtése nélkül valóban nem lehet valóságos a 21 Erre utal: Kardos Gábor: Üres kagylóhéj…. 22 A dilemma valós és élénken él a társadalom jelents részében, hovatovább annyiban mindenképpen jogosan, miszerint az egyenlség bizonyos fokig a szabadság terhére valósítható meg (ahogyan Sólyom László ezt A személyiségi jogok elmélete cím munkájában megfogalmazta, 1983. KJK Budapest). 9 jogegyenlség, azonban a jogok igénybe vételének, élvezetének, kötelezettségek kikényszerítésének egyenl biztosítása nélkül nem teremthet esélyegyenlség. A 70/A.§ (3) bekezdése az Alkotmány „pozitív diszkriminációs” formulájának is tekinthet. Az esélyegyenlség megteremtése érdekében alkalmazott elnyben részesítés nem többletjogok adományozását jelenti, és természetesen nem is kell, hogy ezt jelentse. A többségi társadalom egy része azonban ezzel azonosítja az elnyben részesítést, azaz feltételezi, hogy az adott intézkedés érintettje, legyen az bármely személy vagy csoport, kivételes jogokat élvez, másokkal, a többséggel ellentétben. Az elnyben részesítés lényege azonban nyilvánvalóan nem ez, hanem annak biztosítása, hogy a hátrányban lévk azonos helyzetbe kerüljenek „versenytársaikkal”, azaz ugyanolyan, vagy számottev különbségektl mentes esélyekkel méressenek meg, például oktatási intézménybe való felvételkor vagy a munkaerpiacon. Ennek elérése több mint nehéz. Elegend talán arra a legközismertebb tényre utalnunk, miszerint a roma munkavállalók alacsony száma, a munkaerpiacon önmagában alkalmas23 annak megállapítására, hogy a romákat rendszeres diszkrimináció éri a munka területén (felvétel, alkalmazás, munkaviszony megszüntetése, stb.). A rendszerváltás óta eltelt idszakban e területen jelents elrelépés nem történt, leszámítva a jogvédelem fokozatos kiteljesedését e jogterületen (és itt utalhatunk vissza arra, hogy jogegyenlség nélkül esélyegyenlséget teremteni nem lehet). Az esélyegyenlség elmozdításának többféle eszköze van, amelyek szintén megkülönböztethetk aszerint, hogy a kezdpont vagy a végeredmény terén kívánnak eredményt elérni. Közös jellemzjük, hogy jelents állami szerepvállalás mellett van értelme elindítani esélyegyenlségi programokat, hiszen az állam rendelkezik hathatós eszközökkel és elegend anyagi forrással. A kezdpontnál elérni kívánt egyenlség alapvet célja, hogy különböz programokkal, támogatásokkal, képzések kedvezményes igénybevételével igyekezzen a hátrányban lévk hátrányait felszámolni. Az alapfokú oktatatásban és képzésben való részvételüket segíteni, azt elsegíteni, hogy az alapoknál ne fokozódjon, hanem csökkenjen a hátrány, így nagyobb, ha nem is egyenl eséllyel mozdulhat, léphet tovább az adott személy, vagy egy adott csoport tagjai. Ezzel szemben a végeredmény tekintetében elérni kívánt egyenlség kissé markánsabban közelíti meg a problémát. Az ún. „arányossági egyenlség” lényege, hogy például bizonyos hátrányos helyzetben lév csoportokat a társadalmon belüli arányuk szerint kell foglalkoztatni – vagyis lényegében „feltölt” egy adott munkaer-piaci területet az állam. Ez a megvalósítási technika leginkább az Egyesült Államokban terjedt el. Nem hagyhatjuk figyelmen kívül, hogy az esélyegyenlség elmozdítása alapveten eltér jogterületet ölel fel,24 mint az egyenl bánásmód biztosítása, annak dacára, hogy a jelzettek szerint szoros összefüggésben állnak. Egy jogszabályon belüli szabályozásuk azonban üzenetet is hordoz, ami szerint a hátrányos helyzetben lév, védett tulajdonsággal rendelkez személyek jogvédelme mellett esélyeik kiegyenlítése is alapvet feladat, amelynek támogatása morálisan mindenkire ugyanúgy hárul. 23 Legalábbis egyes elméletek szerint. 24 Amint ez az Ebktv. miniszteri indokolásából is kiderül. 10 Normatív hivatkozások a preambulumban: Az Alkotmány 54.§ (1) bekezdése az emberi méltósághoz és az emberi élethez való jogot tartalmazza, e körben nem ismételjük meg a fentebb írtakat. Hasonlóan az Alkotmány 70/A §- a is szóba került, ez az alaptörvény diszkriminációt teljes körben tilalmazó formulája, a hazai hátrányos megkülönböztetés elleni fellépés jogi alapja. Ami a Magyar Köztársaság nemzetközi kötelezettségeit illeti, többek között ide sorolhatjuk az ENSZ alapokmányát, a Polgári és Politikai Jogok Nemzetközi Egyezségokmányát, illetve az Emberi Jogok Európai Egyezményét. A preambulum végezetül utal az európai közösségi jog vívmányaira: utóbbi körben elegendnek tartjuk annak a két irányelvnek a megemlítését, amelynek átültetését hivatott elvégezni az Ebktv. a jogalkotó eredeti szándéka szerint. Ezek pedig a 2000/43/EK irányelv (a személyek közötti, faji- vagy etnikai származásra való tekintet nélküli egyenl bánásmód elvének alkalmazásáról25), valamint a 2000/78/EK irányelv (az egyenl munkahelyi bánásmódról) 1. § Az egyenl bánásmód követelménye alapján a Magyar Köztársaság területén tartózkodó természetes személyekkel, ezek csoportjaival, valamint a jogi személyekkel és a jogi személyiséggel nem rendelkez szervezetekkel szemben e törvény rendelkezései szerint azonos tisztelettel és körültekintéssel, az egyéni szempontok azonos mérték figyelembevételével kell eljárni. Az Ebktv. els szakasza az egyenl bánásmód követelményét határozza meg. Lényegében a törvényi meghatározás az Alkotmány 70/A. §-án alapszik, hiszen az egyenl bánásmód követelménye a diszkrimináció tilalmának megfogalmazása. A törvény e szakasza a Magyar Köztársaság területén tartózkodó minden személy, azaz természetes személyek és csoportjaik, továbbá a jogi személyek, és a jogi személyiséggel nem rendelkez szervezetek vonatkozásában írja el az egyenl bánásmód követelményét. A törvény által védeni rendelt kör tehát tulajdonképpen „mindenki”,26 aki vagy amely – függetlenül attól, hogy magyar vagy külföldi honosságú – személy vagy szervezet jogok vagy kötelezettségek jogosultja vagy érintettje, valamilyen jogviszony alanya. A törvény e szakasza az egyenl bánásmód követelményét egyebekben mint „zsinórmértéket”, mint eljárási követelményt határozza meg, szóhasználatában is egyezen a 9/1990. (IV.25.) AB határozattal, amely szerint azonos tisztelettel és körültekintéssel, az egyéni szempontok azonos mérték figyelembevételével kell eljárni mindenkivel szemben. Ez az alkotmánybírósági határozat egyébként ugyanezt a szempontrendszert a megkülönböztetés tilalma tekintetében fogalmazta meg, illetve – tekintettel arra, hogy az eljárás körülményeit a jogosultságok, és kedvezmények elosztása szempontjaiból közelítette meg – nem „a jogok mennyiségi elosztását, hanem az elosztás módját határozza meg”.27 Jóllehet az egyenl bánásmód követelményét „e törvény rendelkezései szerint” kell betartani, maga a követelmény – a hátrányos megkülönböztetés tilalmából ereden – alkotmányos alapkövetelmény, ami az egész jogrendszeren keresztülhúzódik.28 Erre utal a 61/1992. 25 Magyar nyelv szövegét közölte: Az Európai Közösségek Hivatalos Lapja, L 180. szám, 2000. június 19. 26 Csakúgy, mint az Alkotmány 77. § (2) bekezdésében. 27 Tóth Gábor Attila: Az emberi méltósághoz való jog in: Emberi jogok szerk.: Halmai Gábor és Tóth Gábor Attila, Osiris, Budapest, 2003., 283.o. 28 Az más kérdés, hogy ún. közvetít szabályok révén célszerbb-e alapvet elírásokat meghatározni részletesen, alacsonyabb szint jogszabályokban, avagy – akár az elbbi normák léte mellett – teret kell hagyni 11 (XI.20.) AB határozat: „Az Alkotmány 70/A.§ (1) bekezdésében foglalt tilalom nem csak az emberi, illetve az alapvet állampolgári jogokra irányadó, hanem e tilalom – amennyiben a különbségtétel sérti az emberi méltósághoz való jogot – kiterjed az egész jogrendszerre, ideértve azokat a jogokat is, amelyek nem tartoznak az emberi jogok, illetleg az alapvet állampolgári jogok közé”. 2. § Az egyenl bánásmód követelményére vonatkozó, külön jogszabályokban meghatározott rendelkezéseket e törvény rendelkezéseivel összhangban kell alkalmazni. Az Ebktv. indokolása (továbbiakban: Indokolás) szerint „A törvény e rendelkezése biztosítja az antidiszkriminációs joganyag koherenciáját, mivel úgy rendelkezik, hogy az ágazati jogszabályokban található, az egyenl bánásmód követelményére vonatkozó szabályokat a törvény rendelkezéseivel összhangban kell értelmezni. Ennek megfelelen az egyenl bánásmód követelményének tartalmát külön jogszabály a törvényben szerepltl eltéren nem állapíthatja meg, arra azonban külön jogszabálynak lehetsége van, hogy az egyenl bánásmód követelményének kötelezetti körét az adott ágazati jogszabály hatálya alá tartozó jogviszonyok tekintetében a törvényben szereplnél tágabban határozza meg, valamint hogy az egyenl bánásmód követelményének megsértését az adott ágazati jogszabály hatálya alá tartozó jogviszonyok tekintetében speciális szankcióval sújtsa.” A jogalkotó nem csak ezen rendelkezés beillesztésével, hanem az érintett ágazati normák hátrányos megkülönböztetést tiltó szabályainak módosításával is kifejezte azt, hogy az egyes jogágakon belül az egyenl bánásmód terminológiájának és speciális szabályainak (így például a bizonyításra, kimentésre, a társadalmi és érdek-képviseleti szervek jogállására vonatkozó szabályoknak) a tekintetében az Ebktv. rendelkezéseit kell alkalmazni. Az Ebktv. által az antidiszkriminációs joganyag koherenciájának megteremtése érdekében módosított ágazati jogszabályok közül a legfontosabbak az alábbiak. A Polgári Törvénykönyvrl szóló törvény29 76. §-a szerint „A személyhez fzd jogok sérelmét jelenti különösen az egyenl bánásmód követelményének megsértése, a lelkiismereti szabadság sérelme és a személyes szabadság jogellenes korlátozása, a testi épség, az egészség, valamint a becsület és az emberi méltóság megsértése.” A Munka Törvénykönyvérl szóló törvény30 5. § (1) bekezdése értelmében „A munkaviszonnyal kapcsolatban az egyenl bánásmód követelményét meg kell tartani”. A közoktatásról szóló törvény31 4/A. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy „A közoktatás szervezésében, irányításában, mködtetésében, feladatainak végrehajtásában közremködk a gyermekkel, tanulóval kapcsolatos döntéseik, intézkedéseik meghozatalakor az egyenl bánásmód követelményét kötelesek megtartani.” A közoktatási törvény pontosítja, hogy mit ért a közoktatás kontextusában az egyenl bánásmód követelményének megtartásán, amikor a 4/A. § (2) bekezdésében rögzíti: „Az egyenl bánásmód követelménye alapján a közoktatásban minden gyermeknek, tanulónak joga, hogy vele összehasonlítható helyzetben lev más személyekkel azonos feltételek szerint részesüljön velük azonos színvonalú az alkotmányos alapjogvédelemnek, a rendes bíróságok eltti érvényesíthetséggel. A kérdés úgy is feltehet, hogy az Alkotmány egyes rendelkezései magánjogi jogviszonyokban hatályosul-e, ez az ún. Drittwirkung kérdése. 29 1959. évi IV. törvény, továbbiakban: Ptk. 30 1992. évi XXII. törvény, továbbiakban: Mt. 31 1993. évi LXXIX. törvény továbbiakban: Közokt. tv. 12 ellátásban”. Ez azonban nem tekinthet az Ebktv. alkalmazását szkít speciális szabálynak, amit a közoktatási törvény azzal is hangsúlyoz, hogy ugyanezen szakasz (5) bekezdésében kimondja: „E § alkalmazása során az egyenl bánásmódról szóló törvény rendelkezéseit is alkalmazni kell”. Az egészségügyrl szóló törvény32 7. § (1) bekezdése szerint „Minden betegnek joga van – jogszabályban meghatározott keretek között – az egészségi állapota által indokolt, megfelel, folyamatosan hozzáférhet és az egyenl bánásmód követelményének megfelel egészségügyi ellátáshoz.” Mint látható, az antidiszkriminációs szabályozás koherenciájának megteremtése érdekében a jogalkotó az ágazati normákból kiemelte a hátrányos megkülönböztetés tilalmát – a különböz normákban meglehetsen különböz módon – kimondó korábbi rendelkezéseket, és helyükre beillesztette az „egyenl bánásmód követelményének” való megfelelés kötelezettségét. E követelmény egységes meghatározását az Ebktv. 1. §-a, megsértésének aleseteit (közvetlen és közvetett hátrányos megkülönböztetés, jogellenes elkülönítés, zaklatás, ezekre adott utasítás) a 7. § (1) bekezdése, az egyes alesetek meghatározását pedig a törvény 8-10. §-ai tartalmazzák. A fent felsorolt, kiemelt jelentség ágazati normákon túlmenen az egyenl bánásmód követelménye megtartásának kötelezettsége az alábbi jogszabályokba épült be a korábbi szabályozás módosításával, vagy a követelmény elzmények nélküli beillesztésével. · 1979. évi 11. törvényerej rendelet a büntetések és az intézkedések végrehajtásáról · 1991. évi IV. törvény a foglalkoztatás elsegítésérl és a munkanélküliek ellátásáról · 1992. évi I. törvény a szövetkezetekrl · 1993. évi III. törvény a szociális igazgatásról és szociális ellátásokról · 1993. évi XLVIII. törvény a bányászatról · 1993. évi LXXVII. törvény a nemzeti és etnikai kisebbségek jogairól · 1996. évi XLIII. törvény a fegyveres szervek hivatásos állományú tagjainak szolgálati viszonyáról · 1996. évi LXXV. törvény a munkaügyi ellenrzésrl · 1996. évi CXVI. törvény az atomenergiáról · 1997. évi XXXI. törvény a gyermekek védelmérl és a gyámügyi igazgatásról · 1997. évi CXL. törvény a muzeális intézményekrl, a nyilvános könyvtári ellátásról és a közmveldésrl · 1999. évi XLIII. törvény a temetkrl és a temetkezésrl · 1999. évi LXXVI. törvény a szerzi jogról · 2000. évi CXLI. törvény az új szövetkezetekrl · 2001. évi XCV. törvény a Magyar Honvédség hivatásos és szerzdéses állományú katonáinak jogállásáról · 2001. évi CX. törvény a villamos energiáról · 2001. évi CXX. törvény a tkepiacról · 2003. évi XLII. törvény a földgázellátásról · 2003. évi CI. törvény a postáról · 2003. évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekrl · 2004. évi CXV. törvény a lakásszövetkezetekrl 32 1997. évi CLIV. törvény, továbbiakban Eütv. 13 · 2004. évi CXL. törvény a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól · 2005. évi CXXXIX. törvény a felsoktatásról · 2005. évi CLXIV. törvény a kereskedelemrl · 2005. évi CLXXXIII. törvény a vasúti közlekedésrl Ezen túlmenen az Mt. 5. §-ának felhívása révén jelenik meg az egyenl bánásmód követelménye az alábbi jogszabályokban is: · 1992. évi XXIII. törvény a köztisztviselk jogállásáról · 1992. évi XXXIII. törvény a közalkalmazottak jogállásáról · 1994. évi LXXX. törvény az ügyészségi szolgálati viszonyról és az ügyészségi adatkezelésrl Amint arra az Indokolás is rámutat, az Ebktv. 2. § nem zárja ki annak lehetségét, hogy az ágazati normák az egyenl bánásmód követelményének megsértését a hatályuk alá tartozó jogviszonyok tekintetében speciális szankcióval sújtsák. Az Ebktv. bevezetett speciális, az Egyenl Bánásmód Hatóság által az egyenl bánásmód követelményének megsértése esetén alkalmazható szankciókat (lásd 16. §), de nem érintette az egyes ágazati jogszabályokban már meglév jogkövetkezményekre vonatkozó rendelkezéseket. Ennek eredményeként megmaradt az a meglehetsen áttekinthetetlen és inkoherens szankciórendszer, amely ugyanakkor számos lehetséget kínál a jogsérelemre orvoslást keres személy számára. Alább ezeket tekintjük át röviden, az érintett terület szerinti bontásban. Mivel az Egyenl Bánásmód Hatóságra és az általa alkalmazható szankciókra külön rész vonatkozik, ezekre itt nem térünk ki részletesen, annyit azonban szükséges rögzíteni, hogy a Hatósághoz bármely, az alábbiakban tárgyalt területen elkövetett jogsértés esetén lehet fordulni. Munkaügy Akit a munkavállalással kapcsolatban a munkáltató részérl hátrányos megkülönböztetés ér, alapveten három módon kereshet orvoslást sérelmére. Munkaügyi per keretében, a munkaügyi felügyelségek útján, vagy szabálysértési eljárás megindításával. Az Mt. 199. § (1) bekezdése értelmében a munkavállaló a munkaviszonyból származó igényének érvényesítése érdekében munkaügyi jogvitát kezdeményezhet, amelyben a polgári perrendtartásról szóló törvény33 22. § (2) bekezdése értelmében a munkaügyi bíróság jár el. Az, hogy a munkaügyi bíróság milyen szankciót alkalmazhat az egyenl bánásmód követelményét megsért munkáltatóval szemben, attól függ, hogy a jogsértés a munkaviszony mely aspektusát, fázisát érinti. A Pp. 349. § (2) bekezdés a) pontja értelmében munkaügyi pernek minsül a munkaszerzdés megkötését megelz tárgyalásra, a munkaviszony megsznését követen a munkaviszonyból ered jogra alapított igény érvényesítése is, tehát olyan személy is indíthat munkaügyi pert, akivel megítélése szerint hátrányos megkülönböztetés folytán nem létesítettek munkaviszonyt. Ilyen esetben azonban csak elmaradt jövedelmét, dologi kárát, a sérelemmel, illetve ennek elhárításával összefüggésben felmerült indokolt költségeit, valamint nem vagyoni kárának megtérítését követelheti az Mt. 174. és 177. §-ai alapján, nincs módja azt kérni a bíróságtól, hogy hozza létre a munkaviszonyt, vagy kötelezze a munkáltatót a munkaviszony 33 1952. évi III. törvény, továbbiakban: Pp. 14 létrehozására. Többek közt erre utal az Mt. 5. §-ának (2) bekezdése, amely szerint „az egyenl bánásmód követelménye megsértésének következményeit megfelelen orvosolni kell, amely nem járhat más munkavállaló jogainak megsértésével, illetve csorbításával.” Ezzel szemben amennyiben a hátrányos megkülönböztetés a munkaviszony megsznésével van összefüggésben, a munkavállaló a kártérítésen túlmenen egyéb jogkövetkezmények alkalmazását is kérheti az Mt. 100. §-ában foglaltaknak megfelelen. Ha a bíróság megállapítja, hogy a munkáltató a munkavállaló munkaviszonyát jogellenesen szüntette meg, a munkavállalót – kérelmére – eredeti munkakörében kell továbbfoglalkoztatni. Ha ezt a munkavállaló nem kéri, a bíróság a munkáltatót – az eset összes körülményeinek, így különösen a jogsértés és annak következményei súlyának mérlegelésével – a munkavállaló legalább két, legfeljebb tizenkét havi átlagkeresetének megfelel összeg megfizetésére kötelezi. Ezen túlmenen a munkaviszony jogellenes megszüntetése esetén meg kell téríteni a munkavállaló elmaradt munkabérét (egyéb járandóságait) is. Az egyenl bánásmódhoz fzd jogában megsértett személynek arra is lehetsége van, hogy munkaügyi ellenrzést kezdeményezzen. A munkaügyi ellenrzésrl szóló törvény34 3. § (1) bekezdése értelmében a munkaügyi ellenrzés kiterjed az egyenl bánásmód követelményének megtartására. Szemben a különböz munkaügyi szabályok többségével, e követelmény megtartását a munkaügyi felügyel nem hivatalból, hanem – a 3. § (2) bekezdése alapján – a jogában sértett fél kérelmére folytathatja le. Amennyiben a munkaügyi felügyel megállapítja az egyenl bánásmód követelményének megsértését, a Met. 6. §-ának alapján többféle szankciót alkalmazhat, így felhívhatja a foglalkoztató figyelmét a foglalkoztatásra vonatkozó szabályok megtartására, kötelezheti a foglalkoztatót a szabálytalanság meghatározott idn belül történ megszüntetésére, javaslatot tehet a területileg illetékes munkaügyi felügyelség vezetjének munkaügyi bírság kiszabására, amelynek összege a jogsértések és az érintett munkavállaók számától függen harmincezer forinttól nyolcmillió forintig terjedhet. Ezen túlmenen a munkaügyi felügyel szabálysértési eljárást is lefolytathat. Az egyes szabálysértésekrl szóló kormányrendelet35 93. §-a szabályozza a munkavállaló hátrányos megkülönböztetésnek szabálysértését, amelyet az a munkáltató követ el, aki a) a munkavállaló alkalmazását nemre, korra, nemzetiségre, fajra, származásra, vallásra, politikai meggyzdésre, munkavállalói érdek-képviseleti szervezethez való tartozásra, vagy ezzel összefügg tevékenységre való tekintettel, továbbá minden egyéb, a munkaviszonnyal össze nem függ körülmény miatt jogellenesen megtagadja, vagy b) a munkavállalók között az a) pontban foglaltak miatt hátrányos megkülönböztetést alkalmaz. Az ilyen munkáltató százezer forintig terjed pénzbírsággal sújtható. (A munkaügyi felügyeln túl – elméletileg – természetesen a jegyz, mint általános hatáskör szabálysértési hatóság is eljárhat az ilyen ügyekben). Szolgáltatásokhoz és árukhoz való hozzájutás A fogyasztóvédelemrl szóló törvény36 6. § a) pontja értelmében a fogyasztóvédelmi törvényben meghatározott jogkövetkezményeket kell alkalmazni, ha a gazdálkodó szervezet az áru forgalomba hozatalára, illetve a szolgáltatás nyújtására vonatkozó jogszabályi 34 1996. évi LXXV. törvény, továbbiakban Met. 35 218/1999. (XII. 28.) Korm. rendelet ,továbbiakban: szabálysértési rendelet. 36 1997. évi CLV. törvény, továbbiakban: Fgy. tv. 15 elírásokat megsérti. Tekintettel arra, hogy az Ebktv. 5. § b) pontja alapján az egyenl bánásmód követelményét a az adott jogviszony tekintetében köteles megtartani az, aki az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségeiben szolgáltatást nyújt vagy árut forgalmaz, megállapítható, hogy az egyenl bánásmód követelményének megtartására irányuló szabály az áruk forgalomba hozatalára, valamint a szolgáltatások nyújtására vonatkozó jogszabály, így megsértése az Fgy. tv. hatálya alá, és így a fogyasztóvédelmi felügyelségek hatáskörébe (is) tartozik. A fogyasztóvédelmi törvény 47. § (1) bekezdése szerint amennyiben a fogyasztóvédelmi felügyelség eljárása során megállapította a törvényben és más jogszabályokban foglalt fogyasztóvédelmi rendelkezések megsértését, jogszabály eltér rendelkezése hiányában – többek között – elrendelheti a jogsért állapot megszüntetését, megtilthatja a jogsért magatartás további folytatását, valamint – a 48. § értelmében – fogyasztóvédelmi bírságot szabhat ki, amelynek összegét az eset összes körülményeire – így különösen a fogyasztók érdekei sérelmének körére, súlyára, a jogsért állapot idtartamára és a jogsért magatartás ismételt tanúsítására, valamint a jogsértéssel elért elnyre – tekintettel kell meghatározni. Áruk eladásával és szolgáltatások nyújtásával kapcsolatos diszkrimináció esetén a jegyz eljárását is lehet kezdeményezni az üzletek mködésérl és a belkereskedelmi tevékenység folytatásának feltételeirl szóló kormányrendelet37 alapján. Ennek 23/A. §-a szerint az üzlet biztonsági rei a szolgálat teljesítése, továbbá az üzlet dolgozói a munkavégzésük során tevékenységükkel nem sérthetik a vásárlók személyiségi jogait. Ha ez mégis megtörténik, a jegyzhöz lehet fordulni, mivel a rendelet 8. §-a szerint az üzletek mködési engedély szerinti mködését, és a kereskedelmi tevékenység folytatására vonatkozó jogszabályi rendelkezések betartását elssorban a jegyz ellenrzi. Ha az ellenrzés során megállapítást nyer, hogy az üzlet vagy az üzletben kereskedelmi tevékenységet folytatók a jogszabályokban foglalt elírásokat nem tartják be, a jegyz az üzletet az észlelt hiányosság megszüntetéséig, de legfeljebb 90 napra ideiglenesen bezárathatja, st ismételt jogsértés esetén a mködési engedélyt is visszavonhatja. Egészségügy, szociális ellátás, gyermekvédelem Az egészségügyben, illetve a szociális ellátások és a gyermekvédelem területén megvalósított diszkriminációra alkalmazható specifikus szankció az „egészségügyi, szociális és gyermekvédelmi tevékenység jogosulatlan végzése” megnevezés szabálysértési alakzat, amelyet a szabálysértési rendelet 101. § - a szabályoz. Eszerint aki egészségügyi szolgáltatásban, személyes gondoskodással járó gyermekjóléti, gyermekvédelmi, illetleg szociális szolgáltatásban részesül személyt neme, nemzetisége, etnikai csoporthoz való tartozása, lelkiismereti, vallási vagy politikai meggyzdése, származása, vagyoni helyzete, cselekvképességének hiánya vagy korlátozottsága miatt hátrányos helyzetbe hoz, ötvenezer forintig terjed pénzbírsággal sújtható. Ez a szabálysértés kizárólag a jegyz hatáskörébe tartozik. Oktatás Az oktatás területén is létezik speciális szabálysértési szankció az egyenl bánásmód követelményének megsértése esetén. A szabálysértési rendelet 142. § - a rendelkezik a 37 4/1997. (I. 22.) Korm. rendelet 16 „nevelési-oktatási tevékenység folytatására vonatkozó szabályok megszegésének szabálysértésérl. E szakasz (5) bekezdésének értelmében, aki a gyermeket, tanulót a közoktatásra vonatkozó rendelkezések szándékos megszegésével hátrányosan megkülönbözteti, százezer forintig terjed pénzbírsággal sújtható. A (6) bekezdés kimondja, hogy e szabálysértés miatti eljárás az Országos Közoktatási Értékelési és Vizsgaközpont (OKÉV) hatáskörébe tartozik, tehát a jegyz ilyen ügyekben nem járhat el. Speciális szankció a közoktatási semmisség intézménye. A közoktatási törvény 84. § (7) bekezdésének értelmében a fenntartói irányítás, illetleg az intézményi hatáskörben hozott, az egyenl bánásmód követelményét sért döntés semmis. A semmis döntés érvénytelenségére bárki határid nélkül hivatkozhat. A semmisség megállapítását a közoktatási törvény 83. § (4) és (8) bekezdésében szabályozott eljárás keretében lehet kérni a törvényességi kérelemre irányadó szabályok szerint a fenntartó képviseljétl, illetve a bíróságtól. A semmisség megállapítását elssorban az kérheti, akit a döntés érint, ha pedig ez nem állapítható meg, bárki. Amennyiben valamely ügyben nincs lehetség a fenntartó képviseljéhez fordulni, akkor közvetlenül a bíróságtól kérhet a semmisség megállapítása, ezt megelzen azonban kötelez a döntéshozónál egyeztet eljárást kezdeményezni, és csak ennek eredménytelensége esetén nyílik meg a bírósági jogérvényesítés útja. Amennyiben a vitatott döntést helyi önkormányzat, illetve szervei hozták, a semmisség fennállását az illetékes megyei közigazgatási hivatal vezetje állapíthatja meg. Ha eljárása nem vezet eredményre, a sérelmezett döntést a helyi önkormányzatokról szóló törvény rendelkezései alapján lehet megtámadni a bíróság eltt. Ilyen esetben a közigazgatási hivatal vezetje kérheti a bíróságtól a semmisség megállapítását, és a közoktatási törvényben meghatározott jogkövetkezmények alkalmazását. A semmisség megállapítására indított eljárásban a döntéshozónak kell bizonyítania, hogy nem áll fenn a semmisségi ok, azaz a vitatott döntés nem sérti az egyenl bánásmód követelményét. A közoktatási törvény 84. § (14) bekezdésének értelmében a semmisség vagy érvénytelenség megállapítása esetén a bíróság elrendelheti a) a jogsértés abbahagyását és eltilthatja a jogsértt a további jogsértéstl; b) hogy a jogsért nyilatkozattal vagy más megfelel módon adjon elégtételt, és ennek a saját költségén megfelel nyilvánosságot biztosítson; c) a jogsértés eltti állapot helyreállítását a jogsért részérl vagy költségén, továbbá a jogsértéssel elállott dolog megsemmisítését, illetleg jogsért mivoltától megfosztását; d) a jogsértés alapján keletkez, egy költségvetési évre számított megtakarításnak a Közoktatási Fejlesztési Célelirányzatba történ befizetését. Általános eszközök Az Egyenl Bánásmód Hatóságon kívül egyetlen olyan fórumhoz lehet fordulni, amely attól függetlenül jogosult eljárni, hogy az egyenl bánásmód követelményének sérelme milyen területen következik be. Ez a fórum a személyhez fzd jogok megsértése miatt keletkezett polgári jogi igények érvényesítése iránt indított perekben eljáró polgári bíróság, amely – a munkavállalással kapcsolatos ügyeket kivéve – valamennyi fenti területen (oktatás, 17 egészségügy, szolgáltatások) és emellett az élet bármely, egyéb szegmensében bekövetkezett jogsértés esetén jogosult az egyenl bánásmód követelményének kikényszerítésére. A Ptk. 76. §-ának értelmében az egyenl bánásmód követelményének megsértése a személyhez fzd jogok sérelmét jelenti, ezért akit ilyen jelleg sérelem ér, a 84. § (1) alapján a) követelheti a jogsértés megtörténtének bírósági megállapítását; b) követelheti a jogsértés abbahagyását és a jogsért eltiltását a további jogsértéstl; c) követelheti, hogy a jogsért nyilatkozattal vagy más megfelel módon adjon elégtételt, és hogy szükség esetén a jogsért részérl vagy költségén az elégtételnek megfelel nyilvánosságot biztosítsanak; d) követelheti a sérelmes helyzet megszüntetését, a jogsértést megelz állapot helyreállítását a jogsért részérl vagy költségén, továbbá a jogsértéssel elállott dolog megsemmisítését, illetleg jogsért mivoltától megfosztását; e) kártérítést követelhet a polgári jogi felelsség szabályai szerint. A törvény személyi hatálya A jogszabályhoz fzött miniszterei indokolás szerint a törvény az egyenl bánásmód megtartására kötelezettek körét kettsen határozza meg. A 4. §-ban felsorolt, tág értelemben közfeladatot ellátó szervezetek valamennyi jogviszonyukban kötelesek az egyenl bánásmód követelményét megtartani (ezt nevezzük a törvény személyi hatályának) , míg az 5. § azokat a jogviszonyokat határozza meg, amelyek során a törvényben meghatározott fél - függetlenül attól, hogy a 4. § hatálya alá tartozik-e - köteles megtartani az egyenl bánásmód követelményét (tárgyi hatály). Az alábbiakban ismertetett szervek bármely jogviszonyaira kiterjed a törvény hatálya, így a bels szervezeti aktusaira és normáira, a harmadik személyekkel létrejött közigazgatási jogi vagy polgári jogi viszonyaikra is. 4. § Az egyenl bánásmód követelményét a) a magyar állam, b) a helyi és kisebbségi önkormányzatok, ezek szervei, c) a hatósági jogkört gyakorló szervezetek, d) a fegyveres erk és a rendvédelmi szervek, e) a közalapítványok, a köztestületek, f) a közszolgáltatást végz szervezetek, g) a közoktatási és a felsoktatási intézmények (a továbbiakban együtt: oktatási intézmény), h) a szociális, gyermekvédelmi gondoskodást, valamint gyermekjóléti szolgáltatást nyújtó személyek és intézmények, i) a muzeális intézmények, a könyvtárak, a közmveldési intézmények, j) az önkéntes kölcsönös biztosítópénztárak, a magánnyugdíj pénztárak, k) az egészségügyi ellátást nyújtó szolgáltatók, l) a pártok, valamint m) az a)-l) pontok alá nem tartozó költségvetési szervek jogviszonyaik létesítése során, jogviszonyaikban, eljárásaik és intézkedéseik során (a továbbiakban együtt: jogviszony) kötelesek megtartani. 18 a) a magyar állam A magyar államról közjogi és magánjogi értelemben beszélhetünk Az államra vonatkozó alapvet közjogi normákat az Alkotmány tartalmazza: így az államszervezet felépítését, az államnak az állampolgáraival való kapcsolatrendszerének pilléreit, az önkormányzatiságról rendelkez szabályokat, az alapvet jogok és kötelezettségek katalógusát. Az egyenl bánásmód követelményének a Magyar Államra, mint szuverén közjogi entitásra vonatkozó szabályait maga az Alkotmány tartalmazza a 70/A §38-ban. A Magyar Állam, mint nemzetközi jogi entitásra vonatkozó normákat a nemzetközi jog szabályai rendezik. Az Ebktv. 4.§ a) pontjában megfogalmazott követelmények az államra, mint a polgári jogok alanyára vonatkoznak. Az állam - mint a vagyoni jogviszonyok alanya - jogi személy. Az államot a polgári jogviszonyokban - ha jogszabály ettl eltéren nem rendelkezik - a pénzügyminiszter képviseli. Ezt a jogkörét más állami szerv útján is gyakorolhatja, vagy más állami szervre átruházhatja.39 A kártérítési, megtérítési és kártalanítási kötelezettség, valamint a jóhiszem személyek irányában vállalt szerzdéses kötelezettség az államot költségvetési fedezet hiányában, vagy az e célra biztosított költségvetési fedezetet meghaladó mértékben is terheli. Az állam viszonylag ritkán vesz részt közvetlenül a polgári jogi jogviszonyokban, általában valamely szerve a jogok és a kötelezettségek címzettje. Ilyen eset lehet például, ha az állam örökösként lép fel egy jogviszonyban. Az állam öröklése és az államot megillet egyéb jogok gyakorlása esetén a Magyar Állam képviseletérl szóló rendelet40 értelmében ilyen esetekben az államot a Kincstári Vagyoni Igazgatóság (KVI) képviseli. A KVI jogosult a jogszabály alapján a természetes személyek, lakásszövetkezetek, valamint egyéb szervezetek ingyenes, és határid nélküli használatába adott építési telkekre ráépített lakóépületekre a Magyar Állam javára fennálló elvásárlási jogot gyakorolni, ideértve az arról való lemondást is; elidegenítési és terhelési tilalomról rendelkezni.41 A KVI jogosult eljárni a lakás célú támogatásokról szóló rendelet42 hatálybalépését megelzen jogszabály alapján nyújtott lakás célú állami támogatásokból ered, a lakás célú hitelhátralékok terheinek mérséklésével kapcsolatos feladatokról szóló kormányrendeletbl43 38 Alkotmány 70/A. § (1) A Magyar Köztársaság biztosítja a területén tartózkodó minden személy számára az emberi, illetve az állampolgári jogokat, bármely megkülönböztetés, nevezetesen faj, szín, nem, nyelv, vallás, politikai vagy más vélemény, nemzeti vagy társadalmi származás, vagyoni, születési vagy egyéb helyzet szerinti különbségtétel nélkül. (2) Az embereknek az (1) bekezdés szerinti bármilyen hátrányos megkülönböztetését a törvény szigorúan bünteti. (3) A Magyar Köztársaság a jogegyenlség megvalósulását az esélyegyenltlenségek kiküszöbölését célzó intézkedésekkel is segíti. 39 Ptk. 28. § (1) bekezdése 40 45/2002. (XII. 25.) PM rendelet 41 45/2002. (XII. 25.) PM rendelet 3. §-a. 42 106/1988. (XII. 26.) MT rendelet 43 66/2001. (IV. 20.) Korm. rendelet 19 ered, valamint a gyermekvédelmi törvényben44 meghatározott otthonteremtési támogatással megszerzett ingatlanra a magyar állam javára az ingatlan-nyilvántartásba bejegyzett elidegenítési tilalommal kapcsolatos polgári jogi jogviszonyokban.45 Ha az állam bírósági vagy más hatósági határozattal kártalanítás nélkül szerez tulajdont, a tulajdon értékének erejéig felel a volt tulajdonosnak a tulajdonszerzéskor jogszabály, bírósági és más hatósági határozat vagy visszterhes szerzdés alapján jóhiszem személlyel szemben fennálló kötelezettségéért. Az állam felelssége azonban csak akkor áll fenn, ha a volt tulajdonosnak egyéb lefoglalható vagyontárgyára vezetett végrehajtás eredménytelen volt.46 Ezekben az esetekben a helytállási kötelezettség a Magyar Államot terheli, amelyet az ezzel kapcsolatos polgári jogi jogviszonyban a KVI képvisel.47 Habár nem szokványos eset, de nem zárható ki, hogy az állam, mint a polgári jogok alanya olyan jogviszonyba kerüljön személyekkel, ahol felmerül hátrányos megkülönböztetés lehetsége. Ilyenkor az állam – a képviseletét ellátó szerven keresztül- köteles az egyenl bánásmód követelményének a megtartására. A kérdés felvetése azért is inkább elméleti, mert a Magyar Állam jognyilatkozatot kizárólag valamely, egyébként jogi személyiséggel rendelkez költségvetési szerve útján képes csak tenni, még akkor is, ha a polgári jogok alanya. Nehezen képzelhet el olyan helyzet, amikor a Magyar Állam valamely képviseletére hivatott állami szerv közbejötte nélkül tehetne jognyilatkozatot magánjogi viszonyaiban. A közigazgatási és költségvetései szervek viszont szintén minden esetben a törvény személyi hatálya alá tartoznak. A Magyar Állam kifejezett nevesítése inkább tehát szubszidiárius jelleg.48 b) A helyi és kisebbségi önkormányzatok, ezek szervei A helyi önkormányzatok és szerveik A helyi önkormányzat szervezetrendszerének alapelveit az Alkotmány szabályozza, míg a mködés részleteinek alapvet normáira az önkormányzati törvény49 rendelkezései irányadók. Az Alkotmány szövege értelmében a község, a város, a fváros és kerületei, valamint a megye választópolgárainak közösségét megilleti a helyi önkormányzás joga. A helyi önkormányzás a választópolgárok közösségét érint helyi közügyek önálló, demokratikus intézése, a helyi közhatalomnak a lakosság érdekében való gyakorlása. A helyi önkormányzati jogokat és kötelezettségeket törvény határozza meg. A község, a város, a fváros és kerületei, valamint a megye önkormányzata (a helyi önkormányzat) a feladat- és hatáskörébe tartozó helyi érdek közügyekben önállóan jár el.50 A települési önkormányzat feladata a helyi közszolgáltatások körében különösen: a településfejlesztés, a településrendezés, az épített és természeti környezet védelme, a lakásgazdálkodás, a vízrendezés és a csapadékvíz elvezetés, a csatornázás, a köztemet 44 1997. évi XXXI. törvény a gyermekek védelmérl és a gyámügyi igazgatásról, továbbiakban: Gyermekvédelmi törvény 45 45/2002. (XII. 25.) PM rendelet 5. §-a. 46 Ptk, 120. § (2) bekezdése. 47 45/2002. (XII. 25.) PM rendelet 6. §-a 48 Lásd még kapcsolódó jogesetként: Legfelsbb Bíróság BH. 2002. 235. 49 A helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény, továbbiakban: Ötv. 50 Ötv. 1.§ (1) bekezdés. 20 fenntartása, a helyi közutak és közterületek fenntartása, helyi tömegközlekedés, a köztisztaság és településtisztaság biztosítása; gondoskodás a helyi tzvédelemrl, közbiztonság helyi feladatairól; közremködés a helyi energiaszolgáltatásban, a foglalkoztatás megoldásában; az óvodáról, az alapfokú nevelésrl, oktatásról, az egészségügyi, a szociális ellátásról, valamint a gyermek és ifjúsági feladatokról való gondoskodás; a közösségi tér biztosítása; közmveldési, tudományos, mvészeti tevékenység, sport támogatása; a nemzeti és etnikai kisebbségek jogai érvényesítésének a biztosítása; az egészséges életmód közösségi feltételeinek elsegítése.51 Az önkormányzati feladatokat a képvisel-testület és szervei: a polgármester, a képvisel- testület bizottságai, a részönkormányzat testülete, a képvisel-testület hivatala látják el.52 A polgármester az önkormányzati, valamint az államigazgatási feladatait, hatásköreit a képvisel-testület hivatalának (Polgármesteri Hivatal) közremködésével látja el.53 A Polgármesteri Hivatal szakmai-közigazgatási vezetje a jegyz, akit a képvisel-testület pályázat alapján nevez ki. Az önkormányzat, és szervei bármely jogviszonyára kiterjed a törvény hatálya, akár bels (az önkormányzat és szervei közötti) akár küls (az önkormányzat és állampolgárai közötti) jogilag szabályozott relációkról van szó. Az önkormányzat döntése rendelet vagy határozat formájában jelenik meg. A képvisel-testület a törvény által nem szabályozott helyi társadalmi viszonyok rendezésére, továbbá törvény felhatalmazása alapján, annak végrehajtására önkormányzati rendeletet alkot.54 Az önkormányzati rendelet: jogszabály.55 Az önkormányzati rendelet alkotmányossági (törvényességi) szempontú felülvizsgálata az Alkotmánybíróság hatáskörébe tartozik.56 Amennyiben egy jogszabály nem felel meg az egyenl bánásmód követelményének, úgy az Alkotmánybíróság az Alkotmány általános, diszkriminációt tiltó rendelkezési alapján megsemmisítheti azt; a jogszabályok felülvizsgálatára az Ebktv. alapján nincs mód. Az önkormányzat minden olyan döntését, amely nem rendelet, határozat formájában jön létre, az illetékes közigazgatási hivatal vezetje törvényességi felügyeleti eljárása keretében vizsgálhatja. Ennek keretében vizsgálhatja a) szervezete, mködése, döntéshozatali eljárása, b) döntései (rendelete vagy határozata), c) bizottsága, részönkormányzata, polgármestere, fpolgármestere, megyei közgylés elnöke, társulása által hozott önkormányzati határozat megfelel-e a jogszabályoknak. Nem terjed ki a közigazgatási hivatal vezetjének törvényességi ellenrzési jogköre - azokra a helyi önkormányzat, illetve szervei által hozott határozatokra, amelyek alapján munkaügyi 51 Ötv. 8. § (1) bekezdés. 52 Ötv. 8. § (2) bekezdés. 53 Ötv. 35. § (1) bekezdés. 54 Ötv. 16. § (1) bekezdés 55 A jogalkotásról szóló 1987. évi XI. törvény 1. § (f) pontja. 56 Az Alkotmánybíróságról szóló 1989. évi XXXII. törvény ( Abtv.) 1. § (b) és (c) pont 21 vitának, közszolgálati jogviszonyból származó vitának, vagy külön jogszabályban meghatározott bírósági vagy közigazgatási hatósági eljárásnak van helye.57 A közigazgatási hivatal vezetje a törvényességi ellenrzés körében - határid tzésével - felhívja az érintettet a törvénysértés megszüntetésére. Az érintett a felhívásban foglaltakat köteles megvizsgálni, és a megadott határidn belül az annak alapján tett intézkedésrl vagy egyet nem értésérl a közigazgatási hivatal vezetjét tájékoztatni. Ha a megadott határidn belül intézkedés nem történt, a közigazgatási hivatal vezetje kezdeményezheti: a) az Alkotmánybíróságnál a törvénysért önkormányzati rendelet felülvizsgálatát és megsemmisítését; b) a törvénysért határozat bírósági felülvizsgálatát; c) a képvisel-testület összehívását a törvénysértés megszüntetésére, a képvisel-testület tisztségviselje felelsségének megállapítását. A jogszabálysértés megszüntetésére a pert a helyi önkormányzat, illetve a polgármester ellen a megadott határid lejártától számított harminc napon belül lehet megindítani.58 Az önkormányzati rendelet alkotmánybírósági felülvizsgálatát természetesen nem csak a közigazgatási hivatal vezetje kérheti, hanem bárki, még a jogi érdekeltség valószínsítése sem szükséges.59 Lényegesen érdekesebb kérdés, hogy – a közigazgatási hivatal ellenrzésen kívüli hatáskörén túl – az Ebktv. alapján az Egyenl Bánásmód Hatóság vizsgálhatja-e az önkormányzat diszkriminatív határozatait. Habár az Ebktv. a hatóság vizsgálódása körébl csak az Országgylés, a köztársasági elnök, az Alkotmánybíróság, az Állami Számvevszék, az állampolgári jogok országgylési biztosa, a nemzeti és etnikai kisebbségi jogok országgylési biztosa és az adatvédelmi biztos, valamint a bíróságok és az ügyészség közhatalmi döntéseit és intézkedéseit zárja ki,60 álláspontunk szerint az Egyenl Bánásmód Hatóság nem veheti át a közigazgatási hivatalok törvényességi ellenrzési hatáskörét, ellenkez esetben önkormányzati alapjogok sérülnének.61 A kisebbségi önkormányzatok és szerveik A kisebbségi törvény62 szabályozza a kisebbségi önkormányzatok jogállását. A Magyar Köztársaságban a kisebbségek joga települési, területi és országos kisebbségi önkormányzat létesítése. A kisebbségi önkormányzatok alapvet feladata a kisebbségek érdekeinek védelme és képviselete az ezen önkormányzatok részére törvényben megállapított feladat- és hatáskörök gyakorlásával.63 Kisebbségi önkormányzatnak minsül a törvényben meghatározott közszolgáltatási feladatokat ellátó, testületi formában mköd, jogi személyiséggel rendelkez, demokratikus választások útján a kisebbségi törvény alapján, külön törvény által meghatározott eljárási 57 Ötv. 98. § (3)-(4) bekezdése. 58 Ötv. 99. § (1)-(3) bekezdés. 59 Abtv. 21. § (2) bekezdése. 60 Ebktv. 14. § (6) bekezdés. 61 Alkotmány 44/C. § A helyi önkormányzatokról szóló törvény elfogadásához a jelenlév országgylési képviselk kétharmadának szavazata szükséges. Ugyanilyen szavazataránnyal elfogadott törvényben korlátozhatók az önkormányzatok alapjogai. 62 A nemzeti és etnikai kisebbségek jogairól szóló 1993. évi LXXVII. törvény, továbbiakban: Nek. tv. 63 Nek .tv. 5. § (1); bekezdése, 5/A. §. 22 rendben létrehozott szervezet, amely a kisebbségi közösséget megillet jogosultságok érvényesítésére, a kisebbségek érdekeinek védelmére és képviseletére, a kisebbségi közügyek települési, területi (megyei, fvárosi) vagy országos szinten történ önálló intézésére jön létre, Az egyes kisebbségek községben, városban és a fváros kerületeiben települési, továbbá a megyében és a fvárosban területi kisebbségi önkormányzatot, valamint országos kisebbségi önkormányzatot hozhatnak létre.64 A törvény értelmében kisebbségi önkormányzatot alakíthat a bolgár, a cigány (romani, illetve beás), a görög, a horvát, a lengyel, a német, az örmény, a román, a ruszin, a szerb, a szlovák, a szlovén és az ukrán kisebbség. A kisebbségi önkormányzatnak, a helyi önkormányzatokhoz hasonlóan, minden jogviszonyában és eljárásában meg kell tartania az egyenl bánásmód követelményét. A kisebbségi önkormányzat szervei: a kisebbségi önkormányzati képvisel, a kisebbségi önkormányzat elnöke és elnökhelyettese, a kisebbségi önkormányzat bizottsága. c) a hatósági jogkört gyakorló szervezetek A hatósági jogkört gyakorló szervezetek eljárása során az egyenl bánásmód követelményét meg kell tartani. Az Ebktv. személyi hatályának e szegmense a szervezetek rendkívül széles körét öleli fel, így célszernek látszik a hatály alá tartozó szervezetek fogalmi meghatározása. A meghatározás – hatósági jogkört gyakorló szervezetek – alapján nyilvánvaló, hogy a hatóságok körénél szélesebb szervezeti halmazt von szabályozás alá a törvény. A hatósági jogkör mint e szervezetek közös jellemzje elssorban közigazgatási jogi kategória. Meghatározásához a közigazgatási eljárásról szóló törvényhez kell fordulnunk, hiszen ez az a jogszabály, ami normatív definíciót ad arra, mit tekintünk hatóságnak. A hatósági ügy intézésére hatáskörrel rendelkez államigazgatási szerv, helyi önkormányzat képvisel testület és annak szervei, bizonyos körben, a jegyz, a képvisel testület hivatalának ügyintézje, a megyei jogú város kerületi hivatalának vezetje, a hatósági igazgatási társulás, továbbá a nem közigazgatási feladat ellátására létrehozott egyéb szervezet, köztestület vagy személy, amelyet (akit) törvény vagy törvény felhatalmazása alapján kormányrendelet jogosít fel közigazgatási hatósági jogkör gyakorlására.65 A hatóság e meghatározása során az Ebktv. személyi hatályára figyelemmel a köztestületet e helyt nem tárgyaljuk, tekintettel arra, hogy az Ebktv. a köztestületeket önállóan említi. A fenti definíció azonban csak akkor nyeri el értelmét, ha meghatározzuk, mi a hatósági ügy:66 minden olyan ügy, amelyben a közigazgatási hatóság az ügyfelet érint jogot vagy kötelességet állapít meg, adatot, tényt vagy jogosultságot igazol, hatósági nyilvántartást vezet vagy hatósági ellenrzést végez, illetve a tevékenység gyakorlásához szükséges nyilvántartásba vétel vagy az onnan való törlés (különösen köztestületek, vagy más, a foglalkozás gyakorlását kötelez tagsághoz köt szervezet esetében). A törvényi definícióból is következen a hatósági jogkört gyakorlatilag az adott szervezet törvényben vagy törvény felhatalmazása alapján kormányrendeletben meghatározott jogok és kötelezettségek megállapításának lehetségét, illetve kötelezettségét magában foglaló jogosítványainak összességével azonosíthatjuk. 64 Nek. tv. 21. § (1) bekezdés. 65 Ket. 12. § (3) bekezdés a-d) pontok 66 Ket. 12. § (2) bekezdés 23 A Ket maga is szélesebb körben határozza meg a hatóságot, azt nem kizárólag az államigazgatási szervekkel azonosítja. Ugyanakkor nem vonhatjuk ebbe a tág törvényi keretbe azokat a szerveket, amelyek hatósági tevékenységet végeznek ugyan – ez okból ide sorolhatók – azonban elssorban nem hatósági jogalkalmazó tevékenységük a meghatározó. Utóbbi körben említhet az Országgylés, a bíróságok vagy az ügyészségek. Az Ebktv. egyébként kifejezetten kivonja az Egyenl Bánásmód Hatóság hatókörébl az Országgylés, illetve a bíróságok és az ügyészségek közhatalmi döntéseit – ami nem jelenti annak korlátját, hogy az egyéb jogviszonyaikban eljárhasson a Hatóság. A Ket. 12.§ (2) bekezdésébl, illetve a (3) bekezdés els mondatából adódóan bizonyos szervek abban az esetben tekintendk hatóságnak, azaz akkor járnak el hatósági jogkörben, ha adott hatósági ügy intézésére hatáskörrel rendelkeznek – azaz például a kerületi hivatal vezetje, vagy a jegyz abban az esetben, ha az éppen ellátott tevékenység körében nem hatósági ügyet (ld. 12.§ (2) a) és b) pontok) intéznek, akkor nem tekinthetk hatóságnak, legalábbis a Ket. alkalmazása szempontjából. Példának okáért az a nyilvántartás, ami nem az ügyfélre67 vonatkozik, hanem a szerv munkavégzését hivatott megkönnyíteni, nem hatósági jogkörben végzett tevékenység. Mindezek alapján viszont kérdés, hogy az Ebktv. és a Ket. eme rendelkezéseinek összevetése alapján megállapítható-e, hogy a nem hatósági ügy intézése során eljáró szervezet, aminek egyébként hatósági ügyintézésre van hatásköre, az egyenl bánásmód követelményét köteles-e megtartani jogviszonyaiban. Az Ebktv. ugyanis nem határozza meg, hogy a hatósági ügyben eljárva kell az alapkövetelményt megtartani, ellenben úgy rendelkezik, hogy „jogviszonyaikban, jogviszonyaik létesítése, eljárásaik és intézkedéseik során” kötelesek azt megtartani. Csakhogy, a hatósági jogkörrel rendelkez szervezet azzal nyeri el ebbéli minségét, hogy hatósági ügyben jár el, arra van hatásköre. A hatósági ügy viszonylag szk definíciója pedig meghatározza, hogy milyen tevékenység végzése minsül hatósági ügyintézésnek. Összefoglalva: bizonyos hatósági jogkörrel rendelkez (gyakorló) szervezetek tipikus eljárása éppen nem tekinthet hatósági eljárásnak. Ennek ellenére hatáskörrel bír hatósági ügyintézésre. Kérdés, hogy az Ebktv. azzal, hogy hatósági jogkörrel rendelkez szervezetként személyi (szervi) hatályát kiterjeszti ezekre a szervezetekre. Olyan eljárásaikban és jogviszonyaikban is elírja-e számukra az egyenl bánásmód követelményét, amikor nem hatósági ügyben járnak el, hatósági jogkörüket nem gyakorolják. A választ a jogviszony igen széles meghatározásából bonthatjuk ki: mivel a jogviszonyok jelents része nyilvánvalóan nem köthet hatósági ügyintézéshez, ezért a jogalkotó szándéka a hatósági jogkörhöz kötéssel valójában csak a személyi hatály minél precízebb meghatározása volt. A tulajdonképpeni tárgyi hatály által, azaz amikor meghatározta az Ebktv., hogy a személyi hatály alá es szervek és szervezetek milyen ”ügyekben”, illetve eljárásokban és jogviszonyokban kötelesek az egyenl bánásmód követelményét megtartani, valójában nagyon széles körben határozták meg e szervek kötelezettségét, azaz az egyenl bánásmód követelményét nem kizárólag hatósági jogkörük gyakorlásával összefüggésben kell megtartaniuk. Tipikus hatósági jogalkalmazónak tekinthetjük a jegyzt, aki például els fokú építésügyi hatósági jogkörben jár el. Példaként hozhatjuk fel a bányahatóságokat, hírközlési felügyelet, Versenyhivatalt, környezetvédelmi hatóságokat. Ugyanakkor az önkormányzatokat nem sorolhatjuk az Ebktv. jelen pontjának hatálya alá, mert – jóllehet adott esetben hatósági jogkörrel is rendelkeznek – a törvény önállóan nevesíti az önkormányzatokat a hatály tekintetében. 67 Ket. 15. § (1) bekezdés 24 Hozzá kell tenni, hogy a Ket. maga is elírja a hatóságoknak az egyenl bánásmód követelményének megtartását.68 Azonban ez a kitétel, még ha különös szabálynak is minsül az Ebktv-hez képest gyakorlatilag deklaráltan nem több alapelvi rendelkezésnél, vagyis a Ket. további különös szabályokat nem állapít meg az egyenl bánásmód megsértésének esetére (azon túlmenen, hogy az Ebktv. szerint az EBH elssorban a Ket. alapján jár el). Hatósági jogkört gyakorló szervezeteknek minsülnek az Ebktv. értelmében azok a szakigazgatási szervek, amelyek alapveten szakmai tevékenységet végeznek, azonban e tevékenységük mellé államigazgatási, illetve hatósági feladatok is társulnak. Itt említhetjük például az Állami Népegészségügyi és Tisztiorvosi Szolgálatot, az állategészségügyi és élelmiszerellenrz állomásokat, vagy a növény-egészségügyi állomásokat. A törvény jelen fejezetben tárgyalt pontja a mondottak szerint igen széles körben határozza meg a törvény hatályának kiterjedését. A megfogalmazás alapján – hatósági jogkörrel való felruházás, e jogkörrel rendelkezés – esetleg felmerülhet olyan esetek vizsgálata is az Ebktv. alapján, amelyben az egyébként hatóságként soha el nem járó személy szerepel, akihez törvény vagy kormányrendelet bizonyos esetekre hatósági jogkört delegál. Az állatorvos, vagy a légi járm parancsnoka bizonyos esetekben jogosult, st köteles hatósági jogkörével,69 intézkedési lehetségével élni. Az Ebktv. azonban a hatósági jogkörrel rendelkez szervezeteket vonja hatókörébe, az elbbi esetek pedig személyekre vonatkoznak,70 így ilyen esetekre a hatály nem terjed ki, legalábbis nem az Ebktv. 4.§ c) pontja alapján (ugyanis adott esetben nyilvános szolgáltatás-nyújtás keretében az állatorvosra kiterjedhet a törvény hatálya). a) A fegyveres erk és rendvédelmi szervek Az Alkotmány VIII. fejezete szól a Magyar Honvédségrl, mint fegyveres errl és a rendvédelmi szervekrl. A Magyar Honvédség alapvet kötelessége a haza katonai védelme és a nemzetközi szerzdésbl ered kollektív védelmi feladatok ellátása.71 A Határrségnek, mint sajátos jogállású fegyveres szervnek alapvet feladata az államhatár rzése, rendjének fenntartása.72 A Rendrségnek, mint legfbb rendvédelmi szervnek alapvet feladata a közbiztonság és a bels rend védelme.73 Ezen túlmenen – a Polgári védelemrl szóló jogszabályok fogalom-meghatározása szerint74- rendvédelmi szervnek tekintjük a Vám- és Pénzügyrséget,75 a polgári nemzetbiztonsági szolgálatokat,76 a büntetés-végrehajtási szervezetet,77 a hivatásos polgári védelmi szerveket,78 valamint a hivatásos állami és önkormányzati tzoltóságot.79 68 Ket. 2. § (1)-(2) bekezdések 69 Ez azonban nem hatósági jogalkalmazást jelent. 70 Amint a Ket. szintén külön említi a személyeket, akiket közigazgatási hatósági jogkörrel ruházhatnak fel anélkül, hogy ab ovo ezzel foglalkoznának. 71 Alkotmány 40/A. § (1) bekezdés. 72 Alkotmány 40/A. § (3) bekezdés, lásd még a határrizetrl és Határrségrl szóló 1997. évi XXXII. törvény 2. §. A 3. 0 értelmében a Rendrség központi, országos határkör szerve az Országos Rendr-fkapitányság, területi szervei a megyei rendr-fkapitányságok, helyi szervei az önálló hatáskör helyi rendrkapitányságok. 73 Alkotmány 40/A. § (2) bekezdése. Lásd még a Rendrségrl szóló 1994. évi XXXIV. törvény 1. §-át. 74 A polgári védelemrl szóló 1996. évi XXXVII. törvény 2. § (1) bekezdés g) pontja. 75 A Vám- és Pénzügyrségrl szóló 2004. évi XIX. törvény 1. § (1) bekezdés. 76 A nemzetbiztonsági szolgálatokról szóló 1995. évi CXXV. törvény 1. §-a szerint 1. § A Magyar Köztársaság nemzetbiztonsági szolgálatai: az Információs Hivatal, a Nemzetbiztonsági Hivatal, a Katonai Felderít Hivatal, a Katonai Biztonsági Hivatal, a Nemzetbiztonsági Szakszolgálat; ezeken belül polgári nemzetbiztonsági szolgálat az Információs Hivatal, a Nemzetbiztonsági Hivatal és a Nemzetbiztonsági Szakszolgálat. A Katonai Felderít 25 e) A közalapítványok és köztestületek A közalapítvány olyan alapítvány, amelyet az Országgylés, a Kormány, valamint a helyi önkormányzat vagy kisebbségi önkormányzat képvisel-testülete közfeladat ellátásának folyamatos biztosítása céljából hoz létre. Törvény közalapítvány létrehozását kötelezvé teheti.80 A köztestület önkormányzattal és nyilvántartott tagsággal rendelkez szervezet, amelynek létrehozását törvény rendeli el. A köztestület a tagságához, illetleg a tagsága által végzett tevékenységhez kapcsolódó közfeladatot lát el. A köztestület jogi személy. Köztestület különösen a Magyar Tudományos Akadémia, a gazdasági, illetve a szakmai kamara.81 Gazdasági kamaráknak tekintjük a kereskedelmi és iparkamarákat, az agrárkamarákat,82 de ilyennek minsül pl. a Magyar Orvosi Kamara, a Magyar Gyógyszerész Kamara, a Magyar Állatorvosi Kamara, a Magyar Könyvvizsgálói Kamara, ügyvédi kamarák stb. g) A közoktatási és felsoktatási intézmények A közoktatás szakmailag önálló nevelési intézményei az óvodák, nevelési-oktatási intézményei az iskolai végzettséget, szakképesítést igazoló bizonyítvány kiadására jogosult iskolák, továbbá az alapfokú mvészetoktatási intézmények és a kollégiumok.83 Közoktatási intézményt az állam, a helyi önkormányzat, a települési, területi kisebbségi önkormányzat, az országos kisebbségi önkormányzat, a Magyar Köztársaságban nyilvántartásba vett egyházi jogi személy, továbbá a Magyar Köztársaság területén alapított és itt székhellyel rendelkez, jogi személyiséggel rendelkez gazdálkodó szervezet, alapítvány, egyesület és más jogi személy, továbbá természetes személy alapíthat és tarthat fenn, ha a tevékenység folytatásának jogát - jogszabályban foglaltak szerint - megszerezte. Természetes személy egyéni vállalkozóként alapíthat és tarthat fenn közoktatási intézményt.84 Közoktatási intézmények: az óvoda, az általános iskola, a szakiskola, a gimnázium, a szakközépiskola, a gyógypedagógiai konduktív nevelési–oktatási intézmény, az alapfokú mvészetoktatási intézmény, a diákotthon és a kollégium.85 Felsoktatási intézmény egyetem vagy fiskola lehet.86 A magyarországi felsoktatási intézmények listáját a Felsoktatási törvény melléklete tartalmazza.87 Hivatal, a Katonai Biztonsági Hivatal katonai nemzetbiztonsági szolgálatnak minsül, és országos hatáskör költségvetési szervként terjed ki rá a törvény hatálya. 77 A büntetés-végrehajtási szervezetrl szóló 1995. évi CVII. törvény 1. § (1) bekezdés. 78 A katasztrófák elleni védekezés irányításáról, szervezetérl és a veszélyes anyagokkal kapcsolatos súlyos balesetek elleni védekezésrl szóló 1999. évi LXXIV. törvény 25. §-a a katasztrófavédelem polgári védelmi szervei az Országos Katasztrófavédelmi Figazgatóság és ennek területi szervei. 79 A tz elleni védekezésrl, mszaki mentésrl és tzoltóságról szóló 1996. évi XXXI. törvény 30. § (1) bekezdése. A 23. § (1) bekezdése szerint a tzoltóság országos irányítását a Országos Katasztrófavédelmi Figazgatóság látja el. 80 Ptk. 74/G. § (1) 81 Ptk. 65. § (1) és (2) bekezdés. 82 A gazdasági kamarákról szóló 1999. évi CXXI. törvény 3. § (3) bekezdés. 83 Közokt. tv. 3. § (1) bekezdés. 84 Közokt. tv. 3. § (2) bekezdés. 85 Közokt. tv., lásd még az Ebktv. 27. és 28. §-ához fzött magyarázatot. 26 Felsoktatási intézményt önállóan vagy más jogosulttal együttesen a magyar állam, helyi önkormányzat, országos kisebbségi önkormányzat, a Magyar Köztársaságban nyilvántartásba vett egyházi jogi személy, beleértve a jogi személyiséggel rendelkez szervezeti egységét is (a továbbiakban: egyházi jogi személy), a Magyar Köztársaság területén székhellyel rendelkez gazdálkodó szervezet, a Magyar Köztársaságban nyilvántartásba vett alapítvány vagy közalapítvány alapíthat.88 A felsoktatási intézmények által a tanulókkal létesített viszony: hallgatói jogviszony, így az egyetemek, fiskolák jogviszonyai elkülönülnek az alapítóik és fenntartóik egyéb jogviszonyaitól. A Háttér Társaság a Melegekért egyesület felperesnek a Károli Gáspár Református Egyetem alperes ellen indított, egyenl bánásmód megsértésének megállapítása iránti közérdek igényérvényesítési perében a Legfelsbb Bíróság az alábbiakra mutatott rá elvi éllel: Az Ebktv. 4. § g) pontja értelmében az egyenl bánásmód követelményét a közoktatási és a felsoktatási intézmények jogviszonyaik létesítése során, jogviszonyaikban, eljárásaik és intézkedéseik során kötelesek megtartani. E rendelkezés az egyház által alapított, és a felsoktatásról szóló 1993. évi LXXX. tv.89 szerint mköd, államilag elismert felsoktatási intézményekre is irányadó. Az Ebktv. személyi és tárgyi hatálya alól kivételt jelent 6. § (1) bekezdés c) pontja, mely szerint az Ebktv. hatálya nem terjed ki az egyházi jogi személyeknek az egyházak hitéleti tevékenységével közvetlenül összefügg jogviszonyaira, az egyház által alapított felsoktatási intézményre abban az esetben sem vonatkozik, ha egyébként van olyan (önálló jogi személyiséggel nem rendelkez) kara, ahol csak hitéleti képzés folyik. Az Ebktv. alkalmazásában egyházi jogi személynek az egyház és szervezeti egysége minsül, melyet a lelkiismereti és vallásszabadságról, valamint az egyházakról szóló 1990. évi IV. tv. 8. § (1) bekezdés, 9. § (1) bekezdés és 13. § szerint az azonos hitelveket követk vallásuk gyakorlása céljából hoztak létre. A Magyarországi Református Egyház által alapított alperes ezért az Ebktv. alkalmazása körében nem minsül egyházi jogi személynek, reá tehát az Ebktv. személyi és tárgyi hatálya kiterjed.90 h) A szociális, gyermekvédelmi gondoskodást, valamint gyermekjóléti szolgáltatást nyújtó személyek és intézmények A szociális törvény91 a szociális biztonság megteremtése és megrzése érdekében meghatározza az állam által biztosított egyes szociális ellátások formáit, szervezetét, a szociális ellátásokra való jogosultság feltételeit, valamint érvényesítésének garanciáit. Ápolást, gondozást nyújtó intézmény az idsek otthona, a pszichiátriai betegek otthona, a szenvedélybetegek otthona, a fogyatékos személyek otthona, valamint a hajléktalanok otthona.92 86 A felsoktatásról szóló 2005. évi CXXXIX. törvény 18. § (1) bekezdés, továbbiakban: Felsoktatási törvény 87 Felsoktatási törvény 1. számú melléklete. 88 Felsoktatási törvény 7. § (1) bekezdés. 89 Az 1993. évi LXXX. törvényt a felsoktatásról szóló 2005. évi CXXXIX. törvény 2006. március 1-jével hatályon kívül helyezte. 90 Lásd Legfelsbb Bíróság EBH 2005. 1216. és BH. 2006. 14. 91 1993. évi III. törvény a szociális igazgatásról és a szociális ellátásokról, továbbiakban: Szoctv. 92 Szoctv. 67. § (2) bekezdés. 27 Ha a gyermek testi, értelmi, érzelmi és erkölcsi fejldéséhez szükséges ellátás a szül beleegyezésével nem biztosítható és ez a helyzet a gyermek fejldését veszélyezteti, a települési önkormányzat jegyzje, illetve a gyámhivatal a veszélyeztetettség mértékétl függen az alább felsorolt intézkedések valamelyikét megteszi: védelembe vétel, családba fogadás, ideiglenes hatályú elhelyezés, átmeneti nevelésbe vétel, tartós nevelésbe vétel, a nevelési felügyelet elrendelése, utógondozás elrendelése, utógondozói ellátás elrendelése.93 A személyes gondoskodás keretébe tartozó gyermekjóléti alapellátás – egyebek mellett - a gyermekjóléti szolgáltatás.94 A gyermekvédelmi törvényben és a külön jogszabályban meghatározott személyi és tárgyi feltétellel rendelkez bármely, az alábbiakban felsorolt természetes személy, jogi személy és jogi személyiség nélküli gazdasági társaság95 folytathat gyermekjóléti és gyermekvédelmi szolgáltató tevékenységet, illetve ennek érdekében intézményt létesíthet, helyettes szült foglalkoztathat, illetve helyettes szüli vagy nevelszüli hálózatot mködtethet. A szolgáltatást nyújthatja: a közigazgatási szerv, a helyi önkormányzat, a helyi kisebbségi önkormányzat és az egyéb állami szerv, a magyarországi székhely egyházi jogi személy, a gyermekjóléti és gyermekvédelmi vállalkozói engedéllyel rendelkez természetes személy, a magyarországi székhely jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, az a jogi személyiséggel rendelkez gazdálkodó szervezet, illetve jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, amelynek székhelye, központi ügyvezetése vagy üzleti tevékenységének f helye az Európai Gazdasági Térségrl szóló megállapodásban részes, illetve nemzetközi szerzdés alapján azonos jogállást élvez más államban van, ha az e törvényben és más jogszabályban meghatározott feltételek szerint, mködési engedély alapján gondoskodik a gyermekjóléti és gyermekvédelmi szolgáltató tevékenység biztosításához szükséges feltételekrl. a) a muzeális intézmények, a könyvtárak, a közmveldési intézmények, Ezen intézmények meghatározását, és a mködésükre vonatkozó alapvet szabályokat a muzeális intézményekrl, a nyilvános könyvtári ellátásról és a közmveldésrl szóló törvény96 tartalmazza. A törvény egyébként maga is rögzíti a diszkrimináció bármely formájának tilalmát, amikor 2. §-ában kimondja: „Az e törvényben meghatározott jogok érvényesítése során az egyenl bánásmód követelményét meg kell tartani.” E jogok felsorolása a 4. §-ban található, amely – többek között – a kulturális örökség javainak megismeréséhez, a nyilvános könyvtári ellátás rendszerének valamint a muzeális és közmveldési intézmények szolgáltatásainak igénybevételéhez fzd jogokat emeli ki. Az Egyenl Bánásmód Hatóság esetjogában található könyvtárral kapcsolatos panasz, amelyet a Magyar Vakok és Gyengénlátók Országos Szövetsége nyújtott be egy fvárosi könyvtár látássérültek számára biztosított szolgáltatásaival kapcsolatban. A beadvány azt sérelmezte, hogy bár a könyvtár a speciális eszközök igénybevételét a látássérültek számára hozzáférhet, akadálymentes szolgáltatásként kínálja, ezen eszközök a használatra sok esetben alkalmatlannak bizonyulnak, a könyvtár alkalmazottai pedig igénybevételükhöz nem minden esetben tudtak maradéktalanul segítséget nyújtani. 93 Gyermekvédelmi törvény 15. § (4) bekezdés. 94 Gyermekvédelmi törvény 165. § (2) bekezdés. 95 Gyermekvédelmi törvény 98. § (1) bekezdés és 5. § s) pont. 96 1997. évi CXL. törvény 28 A konkrét esetben a könyvtár és a panaszos között a hatóság által jóváhagyott egyezség jött létre, amely többek között kiterjedt a könyvtárnak azon kötelezettségvállalására, hogy mködése során legalább két, speciális felkészültség szakember igénybevételének lehetségét biztosítja a látássérült látogatók számára. j) az önkéntes kölcsönös biztosítópénztárak, a magánnyugdíj pénztárak Az önkéntes kölcsönös biztosítópénztárak meghatározását és a mködésükre vonatkozó alapvet szabályokat az Önkéntes Kölcsönös Biztosító Pénztárakról szóló törvény,97 a magánnyugdíjpénztárak definícióját és alapvet mködési szabályait pedig a magánnyugdíjról és a magánnyugdíjpénztárakról szóló törvény98 tartalmazza. k) az egészségügyi ellátást nyújtó szolgáltatók A különböz egészségügyi ellátásokat az Eütv. sorolja fel. Az ilyen ellátásokat nyújtó szolgáltatók - az Eütv. terminológiája szerint „egészségügyi szolgáltatók” - definícióját az Eütv. 3. § f) pontja tartalmazza: a tulajdoni formától és a fenntartótól függetlenül minden, egészségügyi szolgáltatás nyújtására és az egészségügyi hatóság által kiadott mködési engedély alapján jogosult egyéni egészségügyi vállalkozó, jogi személy vagy jogi személyiség nélküli szervezet. Amint arra a 2. §-hoz fzött kommentárban utaltunk, az Eütv. expressis verbis rögzíti az egyenl bánásmód követelményét, amikor a 7. § (1) bekezdésében kimondja, hogy „minden betegnek joga van – jogszabályban meghatározott keretek között – az egészségi állapota által indokolt, megfelel, folyamatosan hozzáférhet és az egyenl bánásmód követelményének megfelel egészségügyi ellátáshoz.” l) a pártok A pártok mködésérl és gazdálkodásáról szóló törvény99 1. §- a értelmében a pártok olyan társadalmi szervezetek, amelyek nyilvántartott tagsággal rendelkeznek, és amelyek a nyilvántartásba vételüket végz bíróság eltt kinyilvánítják, hogy a pártok mködésérl és gazdálkodásáról szóló törvény rendelkezéseit magukra nézve köteleznek ismerik el. A pártok alapveten társadalmi szervezetek, f szabály szerint irányadók rájuk az egyesülési jogról szóló 1989. évi II. törvénynek (egyesülési törvény) a társadalmi szervezetekre vonatkozó általános szabályai. A pártalapításhoz ennek megfelelen az szükséges, hogy legalább tíz alapító tag a párt megalakítását kimondja, alapszabályát megállapítsa, ügyintéz és képviseleti szerveit megválassza. A párt a többi társadalmi szervezethez hasonlóan bírósági nyilvántartásba vétellel jön létre, amelynek a speciális szabályok kötelezként való elismerése sajátos többletfeltétele. A pártok ugyanakkor sajátos, az Alkotmány 3. §-ában is rögzített státuszuknak és funkciójuknak (a népakarat kialakításában és kinyilvánításában, azaz a politikai hatalom gyakorlásában való közvetlen részvételüknek) köszönheten több vonatkozásban privilegizált helyzetben vannak a többi társadalmi szervezethez képest. 97 1993. évi XCVI. törvény 98 1997. évi LXXXII. törvény 99 1989. évi XXXIII. törvény 29 Az egyesülési törvény 14. §-a szerint például – szemben a többi társadalmi szervezettel – a párt mködése felett az ügyészség nem gyakorol közvetlen törvényességi felügyeletet: az ügyésznek csupán arra van lehetsége, hogy a párt törvénysért mködése esetén keresetet indítson a párt ellen. Szintén jelents különbséget jelent, hogy a pártok mködésérl és gazdálkodásáról szóló törvény 5. §-ának alapján a pártok (legalábbis az országgylési választáson, a szavazáson részt vett választók szavazatának legalább 1%-át megszerz pártok) jelents és rendszeres állami támogatásban részesülnek. Mindezekre való tekintettel a jogalkotó azon, „tág értelemben közfeladatot ellátó szervezetek” között helyezte el a pártokat, amelyek kivétel nélkül „valamennyi jogviszonyukban kötelesek az egyenl bánásmód követelményét megtartani”.100 A pártok vonatkozásában még egy sajátosságra kell felhívni a figyelmet. Noha az Ebktv. 6. § (1) d) pontja értelmében a törvény hatálya nem terjed ki a társadalmi szervezetek tagjai között fennálló, a tagsággal összefügg jogviszonyokra, ugyanezen szakasz (2) b) pontja kifejezetten kimondja, hogy e rendelkezés a pártok jogviszonyai vonatkozásában nem alkalmazható, azaz a pártok a tagok között fennálló, tagsággal összefügg jogviszonyok tekintetében sem mentesülnek az egyenl bánásmód követelményének megtartása alól. Ugyanakkor, mivel a pártok értelemszeren politikai értékek mentén szervezdnek, az Ebktv. 8. § j) pontjában meghatározott tulajdonság („politikai vagy más vélemény”) alapján a pártok jogszeren alkalmazhatnak különbségtételt: az ilyen alapú megkülönböztetés nem ütközik az egyenl bánásmód követelményébe. m) az a)-l) pontok alá nem tartozó költségvetési szervek jogviszonyaik létesítése során, jogviszonyaikban, eljárásaik és intézkedéseik során (a továbbiakban együtt: jogviszony) kötelesek megtartani. Az államháztartásról szóló törvény101 87. § (1) bekezdésében foglalt definíció szerint a költségvetési szerv az államháztartás részét képez olyan jogi személy, amely a társadalmi közös szükségletek kielégítését szolgáló jogszabályban, határozatban, alapító okiratban meghatározott állami feladatokat alaptevékenységként, nem haszonszerzés céljából, az alapító okiratban megjelölt szerv szakmai és gazdasági felügyelete mellett, az alapító okiratban rögzített illetékességi és mködési körben, feladatvégzési és ellátási kötelezettséggel végzi. Ugyanezen szakasz (2) bekezdése szerint a költségvetési szerveknek öt altípusa létezik: a) a központi költségvetési szerv; b) helyi önkormányzati valamint a helyi kisebbségi önkormányzati költségvetési szerv; c) a társadalombiztosítási költségvetési szerv; d) az országos kisebbségi önkormányzati költségvetési szerv; e) a köztestületi költségvetési szerv. Az Áht. 88. § (1) bekezdése értelmében költségvetési szervet az Országgylés, a Kormány, a fejezet felügyeletét ellátó szerv vezetje, a helyi önkormányzat, a települési önkormányzatok többcélú kistérségi társulása, a helyi kisebbségi önkormányzat, az országos kisebbségi 100 Indokolás az Ebktv. 4-5. §-hoz 101 1992. évi XXXVIII. törvény, továbbiakban Áht. 30 önkormányzat, valamint a köztestület alapíthat. Az (5) bekezdés szerint a költségvetési szerv a Magyar Államkincstár által vezetett törzskönyvi nyilvántartásba történ bejegyzéssel jön létre. Az Áht. 88/A. § (1) bekezdése értelmében a költségvetési szervek törzskönyvi nyilvántartása közhiteles és nyilvános. Amennyiben valamely szervrl el kell dönteni, hogy az Ebktv. 4. § m) pontjának hatálya alá tartozik-e, erre a Magyar Államkincstárnál vezetett törzskönyvi nyilvántartás alapján van lehetség. A törvény tárgyi hatálya 5. § Az egyenl bánásmód követelményét a 4. §-ban foglaltakon túl az adott jogviszony tekintetében köteles megtartani, a) aki elre meg nem határozott személyek számára szerzdés kötésére ajánlatot tesz vagy ajánlattételre felhív, b) aki az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségeiben szolgáltatást nyújt vagy árut forgalmaz, c) az állami támogatás felhasználása során létrejöv jogviszonyai tekintetében az állami támogatásban részesül egyéni vállalkozó, jogi személy, illetve jogi személyiséggel nem rendelkez szervezet az állami támogatás igénybevételétl kezdden mindaddig, amíg az állami támogatás felhasználását az arra jogosult szerv a rá vonatkozó szabályok szerint ellenrizheti, valamint d) a munkáltató a foglalkoztatási jogviszony, az utasításadásra jogosult személy a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony, illetve az ezekkel közvetlenül összefügg jogviszonyok tekintetében. Amint az a 4. §-hoz fzött kommentárból látható, a közszféra tekintetében a jogalkotó széleskören határozza meg a törvény személyi hatályát: az egyenl bánásmód követelményét a tág értelemben vett közfeladatot ellátó szervezetek valamennyi jogviszonyukban, eljárásuk és intézkedésük során kötelesek érvényesíteni. Ezzel szemben az Ebktv. 5. §-a azt határozza meg, hogy mely magánjogi jogviszonyokban, a tipikusan magánjogi szereplk milyen csoportjainak vonatkozásában követelhet meg és kényszeríthet ki az egyenl bánásmód elvének megtartása. Az Ebktv. 5. §-a alapján a magánszféra szereplinek négy csoportja esik az Ebktv. hatálya alá. 5. § a) pont Az 5. § a) pontjában szabályozott esetben – az Indokolás szerint – „a jogviszony nyilvános jellege [...] indokolja a követelmény megtartásának kötelezettségét.” Az a személy, aki elre meg nem határozott személyek számára szerzdés kötésére ajánlatot tesz, vagy ajánlattételre felhív, az egyébként magánjogi jelleg jogviszonyt nyilvánossá teszi, kilép tehát abból a körbl, amelyen belül a magánszféra védelméhez ersebb érdek fzdik, mint az egyenl bánásmód követelményének kikényszerítéséhez. Az a) pont kétféle magatartást von az Ebktv. hatálya alá: a szerzdéskötésre irányuló ajánlattétel szabályait a Ptk. 211. §-a szabályozza. A Ptk. kommentárjának értelmében „az ajánlat olyan megállapodást kezdeményez nyilatkozatot jelent, amely legalább a törvény alapján lényegesnek tekintett szerzdéses elemeket tartalmazza, s egyértelmen kitnik 31 belle, hogy az abban foglaltak ügyletkötési akaratot tükröznek, tehát a nyilatkozó – elfogadás esetén – azt magára nézve köteleznek ismeri el.”102 Az Ebktv. gyakorlati alkalmazásának szempontjából nagyobb jelentség csoport azoké, akik elre meg nem határozott személyeket ajánlattételre felhívnak, hiszen ajánlattételre való felhívásnak minsül például az „eladási vagy vételi szándék hirdetése az újságban, [vagy] árulista, árjegyzék megküldése több címre”.103 Mindez azt jelenti, hogy amennyiben valaki az ismersei körében keres a tulajdonában álló lakásához bérlt, nem vonható jogi felelsségre azért, mert például a magasabb bérleti díjat kínáló színes br jelentkez helyett, inkább a kevesebbet fizet fehér személlyel köt bérleti szerzdést. Abban az esetben azonban, amikor a lakástulajdonos újsághirdetést ad fel (tehát elre meg nem határozott személyeket ajánlattételre felhív), és ennek nyomán jár el ugyanígy, úgy a törvény hatálya alá tartozik, tehát vele szemben az egyenl bánásmód megsértése miatt szankciók érvényesíthetk. 5. § b) pont Az 5. § b) pontja azokat vonja kötelezettként a törvény személyi hatálya alá, akik az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségeikben szolgáltatást nyújtanak vagy árut forgalmaznak. Az Indokolás szerint itt is nyilvános jellege miatt vonta a jogalkotó e jogviszony-típust az Ebktv. szabályozási körébe. Ehhez hozzá kell tennünk, hogy az egyéneknek a különböz fizikai és kulturális javakhoz való megkülönböztetés nélküli hozzáféréséhez fzd joga sem érvényesülhetne megfelelen a személyi hatály ilyen irányú bvítése nélkül. Valójában már az Ebktv. hatálybalépése eltt következetesen érvényesült a bírói gyakorlatban az a szemlélet, hogy a szerzdéskötési szabadságra, a tulajdonhoz fzd jogra való hivatkozás nem alapozhatja meg az egyenl bánásmód követelményének sérelmét. Az áruk forgalmazása és szolgáltatások nyújtása körében az ügyfelek közötti jogszer különbségtételre általában nincsen mód. Az EBH 2002. 625. számú eseti döntésében például a Legfelsbb Bíróság, a felülvizsgálati eljárás során nem fogadta el az alperes azon érvét, hogy a felpereseknek az általa üzemeltetett szórakozóhelyre való belépését nem cigány származásuk, hanem klubtagságuk hiánya miatt tagadták meg. A Legfelsbb Bíróság leszögezte: a keresetben a felperesek nem azt sérelmezték, hogy tagsági viszony vagy meghívás hiányában ket nem engedték be, hanem azt, hogy a bejutást olyan feltételhez kötötték, amelynek teljesítését népcsoporthoz való tartozás szerint biztosították az érdekldknek. A felpereseket tehát cigány származásuk miatt megkülönböztették, így minden tekintetben helytálló a felülvizsgálattal támadott jogers ítélet, amely szerint magatartásukkal az alperesek a felpereseket származásuk miatt hátrányosan megkülönböztették, ezzel megsértetve a felpereseknek a Ptk. 76.§-ában biztosított személyhez fzd jogait. A BH 2003. 150. számú eseti döntésében a Legfelsbb Bíróság megállapította, hogy az alperes az I. rend felperessel szemben konkrétan, de a perben nem álló más személyekkel szemben általánosságban is roma származásuk miatt hátrányos megkülönböztetést alkalmazott, amikor ket nem szolgálta ki. A Legfelsbb Bíróság leszögezte: „A nyilvános helyen, tehát mások eltt ismételten tanúsított diszkrimináció az emberi méltóságot különösen súlyosan sérti, mert azzal, hogy a minden embert megillet jogegyenlséget figyelmen kívül hagyja, egyúttal a sérelmet szenvedett fél (az I. r. felperes) önbizalmát is jelentsen csorbítja”. Ez olyan indokolatlanul súlyos, felróható magatartáson alapuló jogsértést jelent, amely a 102 Complex Jogtár: kommentár a Ptk.-hoz 103 Eörsi Gyula: Kötelmi jog – általános rész, Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 1996., 81. o. 32 sérelmet szenvedett fél által elterjesztett kártérítési igény hiányában is lehetvé teszi közérdek bírság kiszabását, mivel annak a jövre nézve visszatartó ereje lehet. Az Ebktv. 5. § a) és b) pontjával kapcsolatban fel kell még hívni a figyelmet az Egyenl Bánásmód Tanácsadó Testület állásfoglalására,104 amely e pontok alapján vonta a törvény hatálya alá a hitelintézetnek minsül jogi személyeknek a hitelintézeti törvényben szabályozott jogviszonyait. Az állásfoglalás szerint „a hitelintézetek által nyújtott szolgáltatások körét az erre vonatkozó jogszabály pontosan meghatározza. A tevékenységi körök egy részének gyakorlásához elengedhetetlenül szükséges, hogy az az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségekben történjék (pl. pénzforgalmi szolgáltatások nyújtása, letéti szolgáltatás, széfszolgáltatás), más tevékenységi körökhöz pedig az szükséges, hogy a hitelintézet elre meg nem határozott személyek számára szerzdés kötésére ajánlatot tegyen (pl. betét gyjtése és más visszafizetend pénzeszköz – saját tkét meghaladó mérték – nyilvánosságtól történ elfogadása; hitel és pénzkölcsön nyújtása).” Az állásfoglalás szerint „mindezek alapján az Ebktv. rendelkezései a hitelintézetek jogviszonyaira kiterjednek, az ezekkel kapcsolatos ügyeket a[z Egyenl Bánásmód] Hatóságnak érdemben kell vizsgálnia”. 5. § c) pont Az Ebktv. 5. § c) pontja alapján szintén köteles az egyenl bánásmód követelményének betartására az állami támogatás felhasználása során létrejöv jogviszonyai tekintetében az állami támogatásban részesül egyéni vállalkozó, jogi személy, illetve jogi személyiséggel nem rendelkez szervezet. Az Indokolás szerint „a c) pont esetében az állami támogatás ténye indokolja a követelmény megtartásának kötelezettségét”. Tehát hiába magánjogi szerepl például az egyéni vállalkozó, az állami támogatás fejében a jogalkotó szigorúbb feltételeket támaszt vele szemben, legalábbis a támogatás felhasználása során létrejöv jogviszonyok tekintetében. Az állami támogatások felhasználásának diszkrimináció-mentességét törekszik ersíteni az Áht. is, amelynek értelmében eleve csak akkor nyújtható támogatás a központi költségvetésbl, és az elkülönített állami pénzalapokból, ha a támogatás iránti kérelem benyújtója megfelel a „rendezett munkaügyi kapcsolatok” követelményének. Az Áht. 15. § (9) bekezdése szerint a munkáltató munkaügyi kapcsolatrendszere akkor minsül rendezettnek, ha – többek között – a munkáltatóval szemben a Met. 3. §-a (1) bekezdése d) pontja vagy az Ebktv. alapján az egyenl bánásmód követelményének betartásáról rendelkez szabályok megsértése miatt a támogatás igénylésének idpontját megelz két éven belül meghozott jogers és végrehajtható közigazgatási határozat, illetleg – a határozat bírósági felülvizsgálata esetén – jogers bírósági határozattal elbírált közigazgatási határozat nem szabott ki munkaügyi, más közigazgatási vagy szabálysértési bírságot vagy munkaügyi bíróság nem állapított meg jogsértést. Errl a tényrl az Egyenl Bánásmód Hatóság állít ki hatósági bizonyítványt. 104 10.007/2/2006. számú állásfoglalás 33 5. § d) pont Széles körben ismert tény, hogy egyes társadalmi rétegek fokozottan ki vannak téve a hátrányos megkülönböztetésnek a munka világában – elég e helyt röviden utalni a magyarországi cigányok 70% feletti munkanélküliségi rátájára, a fiatal nk elhelyezkedési problémáira, vagy az azonos, illetve hasonló munkakörben dolgozó férfiak és nk bérezése közötti különbségekre. Ennek megfelelen természetszer volt, hogy az Ebktv. a „munkáltató” magán- vagy közjogi természetére való tekintet nélkül hatálya alá vonta a foglalkoztatási jogviszonyokat, a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyokat, és az ezekkel összefügg egyéb jogviszonyokat.105 Noha az Indokolás szerint „az 5. § d) pontja nem jelent változást a jelenlegi [azaz a törvény hatálybalépését megelz] szabályozáshoz képest, mivel az Mt. 5. §-a e jogviszonyok tekintetében a hátrányos megkülönböztetés tilalmát jelenleg is elírja”, valójában újdonsága a szabályozásnak, hogy az egyenl bánásmód követelményét a munkaviszonyon és ahhoz hasonló egyéb jogviszonyokon túl, a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyokra, így a munkavégzésre irányuló vállalkozási és megbízási szerzdés alapján létrejött jogviszonyokra is kiterjesztette, ezzel megteremtve többek között az úgynevezett kényszervállalkozók fokozott védelmét is. Annyi azonban igaz, hogy a férfiakkal és nkkel szembeni egyenl bánásmód követelményét megfogalmazó közösségi irányelvek magyar jogba való átültetésének következményeként az Mt.-ben már hosszú id óta létezett a hátrányos megkülönböztetés tilalma, amellyel kapcsolatban számos eseti döntés is született (pl. BH 1997. 210., BH 1998. 449., BH 1998. 610., BH 2001. 593., BH 2003. 86., BH 2004. 255., BH 2004. 123., EBH 1999. 135., EBH 2002. 792.). Ezek egy része a jogszabályváltozással sem vesztette érvényét. A közösségi jog és a magyar szabályozás ellentmondásai a személyi hatály tekintetében A közösségi jog egyik sajátos, a nemzeti jogrendszerekben megszokott normatípusoktól eltér jogforrása az úgynevezett irányelv, amely az Európai Közösséget létrehozó Szerzdés (továbbiakban: Szerzdés) 249. cikke értelmében „az elérend célokat illeten minden címzett tagállamra kötelez, azonban a forma és az eszközök megválasztását a nemzeti hatóságokra hagyja”. Az irányelv tehát a Közösség hatáskörébe tartozó területeken úgy szolgálja a tagállamok jogrendszereinek közelítését, és így a közösségi célok megvalósítását, hogy meghatároz egy szabályozási keretcélt, de azt nem írja el, hogy e célt a tagállamok milyen jogalkotási eszközökkel, és pontosan milyen tartalommal valósítsák meg. Például álljon itt a személyek közötti, faji vagy etnikai származásra való tekintet nélküli egyenl bánásmód elvének végrehajtásáról szóló irányelv106 13. cikke, amely a következt mondja ki: (1) A tagállamok kijelölnek egy vagy több szervet, amelyek feladata annak ösztönzése, hogy a személyek faji vagy etnikai származáson alapuló megkülönböztetés nélküli egyenl bánásmódja megvalósuljon. Ezek a szervek az emberi jogok vagy az egyének jogainak védelmére nemzeti szinten hivatott intézmények részét képezhetik. 105 Ezek részletes elemzését lásd a 3. §-hoz fzött kommentárban. 106 2000/43/EK irányelv továbbiakban: Faji Egyenlségi Irányelv 34 (2) A tagállamok biztosítják, hogy a testületek hatásköre kiterjedjen arra, hogy: – az áldozatok és a 7. cikk (2) bekezdésében említett egyesületek, szervezetek vagy más jogi személyek jogainak sérelme nélkül önálló segítséget nyújtsanak a megkülönböztetés áldozatainak a megkülönböztetés miatti panaszaik érvényesítése során; – független vizsgálatokat folytassanak a megkülönböztetés tárgyában; – független jelentéseket adjanak ki, és javaslatot tegyenek bármely kérdésben, amely összefügg az ilyen megkülönböztetéssel. Az elbbi irányelv meghatározza, hogy minden tagállamban léteznie kell egy (vagy több), a faji diszkrimináció elleni küzdelem céljára létrehozott szervezetnek, és azt is, hogy e szervezetnek minimálisan milyen jogkörökkel kell rendelkeznie. Azt azonban az irányelv nem írja el, hogy törvénnyel, rendelettel, vagy más aktussal kell létrehozni, sem azt, hogy miként épüljön fel, bizottság legyen vagy hivatal, milyen módon viszonyuljon a különböz hatalmi ágakhoz. (pl. független, parlamentnek alárendelt szerv legyen, mint az ombudsman, vagy a kormányzati struktúrába illeszked államigazgatási szerv, mint a magyar Egyenl Bánásmód Hatóság), pontosan mik legyenek a jogkörei és így tovább. Ha létrejön egy olyan testület, amely a 13. cikkben foglalt minimális követelményeknek megfelel, az irányelvet a tagállam megfelelen átültette. Az átültetés olyan, a közösségi jogból, közelebbrl a Szerzdésbl fakadó kötelezettség, amelynek megszegése esetére a Szerzdés különböz szankciókat (amely végs soron az átültetést elmulasztó tagállam Európai Bíróság általi megbírságolása is lehet) irányoz el. Ugyanakkor a közösségi jognak az Európai Bíróság által kidolgozott elvei (mindenek eltt a közvetlen és a közvetett hatály, valamint a közösségi jog elsbbségének elve) azonban lehetvé teszik, hogy az irányelvek által meghatározott célok az egyéni jogérvényesítés révén akkor is megvalósuljanak valamely tagállamban, ha az adott állam az irányelv átültetésére vonatkozó kötelezettségét nem vagy csupán részlegesen teljesítette.107 Az Ebktv. 65. §-a rögzíti, hogy a törvény – többek között – a Faji Egyenlségi Irányelvvel, a Nemi Egyenlségi Irányelvvel,108 valamint a Foglalkoztatási Keret Irányelvvel109 összeegyeztethet szabályozást tartalmaz, tehát – mások mellett – ezen irányelvek átültetését célozza. A közösségi normák és a magyar szabályozás tárgyi hatályának, és a különböz normák által védett tulajdonságok körének összehasonlítása azonban rávilágít arra, hogy az Ebktv. a hatálya alá tartozó magánszemélyek tekintetében nem felel meg tökéletesen az irányelveknek. A Faji Egyenlségi Irányelv 1. cikke a következképpen rendelkezik: „[e]nnek az irányelvnek a célja a faji vagy etnikai származáson alapuló megkülönböztetés elleni küzdelem keretrendszerének kialakítása azzal a szándékkal, hogy az egyenl bánásmód elve a tagállamokban megvalósuljon.” Ezek szerint a védett tulajdonság (vagyis az a sajátosság, amelynek alapján az irányelv tiltja a hátrányos megkülönböztetést) a faji vagy etnikai származás. A szabályozás tárgyi hatálya alá tartozó területeket a 3. cikk sorolja fel. 107 Errl részéletesen lásd a 7. §-hoz fzött kommentárt. 108 2002/73/EK irányelvvel módosított, a nkkel és a férfiakkal való egyenl bánásmód elvének a munkavállalás, a szakképzés és az elmenetel lehetségei, valamint a munkafeltételek terén történ végrehajtásáról szóló 76/207/EGK irányelv, továbbiakban: Nemi Egyenlségi Irányelv 109 foglalkoztatási és munkahelyi egyenl bánásmód általános kereteinek létrehozásáról szóló 2000/78/EK irányelv, továbbiakban: Foglalkoztatási Keretirányelv. 35 (1) A Közösségre ruházott hatáskörök keretein belül ez az irányelv vonatkozik minden személyre, mind a köz-, mind a magánszektorban, beleértve az állami szerveket is, a következk tekintetében: a) a nem önálló és az önálló kerestevékenységhez, illetve a foglalkoztatáshoz való hozzáférés feltételei – beleértve a kiválasztás kritériumait és a munkaer-toborzás feltételeit –, a tevékenység fajtájától és a szakmai hierarchiában elfoglalt helytl függetlenül, beleértve a szakmai elmenetelt; b) hozzáférés minden fajtájú és szint pályaválasztási tanácsadáshoz, szakmai továbbképzéshez, a felsfokú szakmai továbbképzéshez és átképzéshez, beleértve a szakmai gyakorlatot; c) foglalkozási- és munkakörülmények, beleértve az elbocsátási feltételeket és a munkabért; d) tagság és részvétel munkaadói vagy munkavállalói szervezetben, vagy bármely szervezetben, amelynek tagjai egy bizonyos foglalkozást znek, beleértve az ilyen szervezetek által nyújtott elnyöket; e) szociális védelem, beleértve a szociális biztonságot és az egészségügyi ellátást; f) szociális elnyök; g) oktatás; h) az árukhoz és a szolgáltatásokhoz való hozzáférés és azok nyújtása, amelyek a nyilvánosság számára hozzáférhetek, beleértve a lakhatást. A Faji Egyenlségi Irányelv hatálya a széles értelemben vett foglalkoztatásra és az ahhoz kapcsolódó jogviszonyokra, a szociális védelemre (ezen belül többek között az egészségügyre) és szociális elnyökre, az oktatásra, illetve a köz számára elérhet árukhoz és szolgáltatásokhoz (többek között a lakhatáshoz) való hozzáférésre terjed ki. Ezeken a területeken tiltja mind a magán - mind pedig a közszféra szerepli számára a faji vagy etnikai alapon való diszkriminációt. A Foglalkoztatási Keretirányelv szélesebb kört véd szkebb területen. Az irányelv 1. cikke az alábbiakat mondja ki: „Ennek az irányelvnek a célja a valláson, meggyzdésen, fogyatékosságon, életkoron vagy szexuális irányultságon alapuló, foglalkoztatás és munkavégzés során alkalmazott hátrányos megkülönböztetés elleni küzdelem általános kereteinek a meghatározása az egyenl bánásmód elvének a tagállamokban történ megvalósítására tekintettel”. E négy védett sajátosság (vallás vagy más meggyzdés; fogyatékosság, életkor, szexuális orientáció) hordozói számára a tág értelemben vett foglalkoztatás tekintetében nyújt védelmet a hátrányos megkülönböztetés ellen az irányelv 3. cikke. (1) A Közösségre átruházott hatáskörök korlátain belül ezt az irányelvet minden személyre alkalmazni kell, mind a köz-, mind a magánszféra vonatkozásában, beleértve a köztestületeket is a következkre tekintettel: a) a munkavállaláshoz, önálló vállalkozáshoz, a foglalkozáshoz való hozzájutás feltételei, beleértve a kiválasztási és toborzási feltételeket, bármely tevékenységi ágban és a szakmai hierarchia minden szintjén, beleértve az elmenetelt is, b) a pályaválasztási tanácsadás, a szakképzés, a szakmai továbbképzés és az átképzés – beleértve a szakmai gyakorlatot – minden formájához való hozzájutás, c) alkalmazási és munkakörülmények, beleértve az elbocsátást és a díjazást, d) tagság vagy részvétel a munkavállalók vagy a munkaadók szervezeteiben vagy bármely szervezetben, amelynek tagjai egy bizonyos szakmát gyakorolnak, beleértve az ilyen szervezetek által nyújtott ellátásokat is. 36 Amint látható, az oktatás, az egészségügy, a lakhatás, az árukhoz és szolgáltatásokhoz való hozzáférés nem tartozik az irányelv hatálya alá, tehát arra az esetre a közösségi jog nem irányoz el specifikus védelmet, ha például egy diákot a vallása, homoszexualitása, fogyatékossága miatt nem vesznek fel egy oktatási intézménybe. A Nemi Egyenlségi Irányelv 1. cikke a nemi hovatartozást jelöli meg központi védett tulajdonságként, amikor kimondja: „Ezen irányelv célja, hogy a tagállamokban a férfiak és nk közötti egyenl bánásmód elve érvényesüljön az elmenetelt is magában foglaló munkavállalás, szakképzés, munkafeltételek, valamint – a (2) bekezdésben említett feltételek esetén – a szociális biztonság tekintetében.” Itt is a 3. cikk sorolja fel az irányelv tárgyi hatálya alá tartozó területeket: (1) Az egyenl bánásmód elvének alkalmazása azt jelenti, hogy nemi alapon semmiféle hátrányos megkülönböztetés nem állhat fenn a köz- vagy a magánszektorban, ideértve a közigazgatási intézményeket, a következk vonatkozásában: a) a nem önálló és az önálló kerestevékenységhez, illetve a foglalkoztatáshoz való hozzáférés feltételei – beleértve a kiválasztás kritériumait és a munkaer-toborzás feltételeit –, a tevékenység fajtájától és a szakmai hierarchiában elfoglalt helytl függetlenül, beleértve a szakmai elmenetelt; b) hozzájutás a pályaválasztási tanácsadás, a szakképzés, a szakmai továbbképzés és az átképzés, ideértve a szakmai gyakorlatot, minden típusához és szintjéhez; c) foglalkozási és munkakörülmények, ideértve az elbocsátásokat, valamint a 75/117/EGK irányelvben elírt díjazást; d) tagság és részvétel munkaadói vagy munkavállalói szervezetben, illetve olyan szervezetben, amelynek tagjai egy bizonyos szakmát képviselnek, ideértve az ilyen szervezetek nyújtotta elnyöket. Az irányelvekkel szemben a magyar szabályozás hatóköre rendkívül széles. Az Ebktv. 8. §-a (amely a közvetlen hátrányos megkülönböztetés definícióját tartalmazza) nem kevesebb, mint tizenkilenc védett tulajdonságot sorol fel (az irányelvekben megjelen sajátosságokon túlmenen például a sérelmet szenvedett személy anyanyelvét, egészségi állapotát, politikai vagy más véleményét, családi állapotát és helyzetét társadalmi származását, vagyoni helyzetét, és így tovább), ráadásul a lista nem zárt, hiszen védelemben részesíthet az egyén egyéb helyzete, tulajdonsága vagy jellemzje alapján is. A védett tulajdonságok sokfélesége mellett a jogszabály tárgyi hatálya is rendkívül széles kör. Ellentétben az irányelvekkel, amelyek – amint azt fent láttuk – tételesen felsorolják, mely területeken alkalmazandó a megkülönböztetés tilalma, az Ebktv. a tárgyi hatály kérdését valójában a személyi hatály fell közelíti meg, amikor kimondja, hogy a tág értelemben vett (az Ebktv. 4. §-ában felsorolt) közfeladatot ellátó szervezetek az érintett területtl függetlenül, valamennyi jogviszonyukban, eljárásuk és intézkedésük során kötelesek megtartani az egyenl bánásmód követelményét, illetve, hogy a magánszektor szereplinek jogviszonyaira az Ebktv. 5. §-ában felsorolt négy esetben terjed ki a törvény hatálya. Ennek eredményeként az irányelvek által lefedett területeken (a faj vonatkozásában a foglalkoztatás, oktatás, egészségügy, és így tovább, a másik két irányelv vonatkozásában a tág értelemben vett foglalkoztatás) a magyar szabályozás – ellentétesen az uniós követelményekkel – nem írja el valamennyi magánszemély számára az egyenl bánásmód 37 követelményének betartását, amit nem kompenzál, hogy olyan szektorokra is kiterjed a tárgyi hatálya, amelyeket az irányelvek nem vonnak a diszkrimináció tilalmának körébe.110 A törvény hatálya alól kivett jogviszonyok 6. § (1) E törvény hatálya nem terjed ki a) a családjogi jogviszonyokra, b) a hozzátartozók közötti jogviszonyokra, c) az egyházi jogi személyeknek az egyházak hitéleti tevékenységével közvetlenül összefügg jogviszonyaira, valamint d) e törvény 4. §-ának alkalmazása során - jogszabály eltér rendelkezése hiányában - a társadalmi szervezetek, a jogi személyek, valamint a jogi személyiséggel nem rendelkez szervezetek tagjai közötti, a tagsággal összefügg jogviszonyokra. (2) Az (1) bekezdés d) pontja a) a tagsági jogviszony létesítése és megszüntetése, továbbá b) a 8. § j) pontjában meghatározott tulajdonság kivételével a pártok jogviszonyai vonatkozásában nem alkalmazható. A törvény 6. §-a határozza meg azon jogviszonyokat, amelyekre nem terjed ki az egyenl bánásmód követelménye, még akkor sem, ha az elz rendelkezések hatálya alá esnének. A jogszabályhoz fzött miniszteri indokolás szerint a családjogi jogviszonyok, a hozzátartozók közötti jogviszonyok, valamint egyes esetekben a szervezetek bels jogviszonyai olyan szorosan függenek össze a természetes személyek vagy a szervezetek privátautonómiájával, hogy e jogviszonyok tekintetében az egyenl bánásmód követelményének érvényesülésénél nagyobb érdek fzdik a privátautonómia által védett szféra háborítatlanságához. Számos olyan körülmény és motiváció lehet jelen egy család bels viszonyaiban, aminek feltárása gyakorlatilag lehetetlen kívülálló személyek számára. A családjogi jogviszonyok A Családjogi törvény nem határozza meg kifejezetten a család fogalmát, a jogszabály a rokonság és a házasság fogalmát használja. Szociálpszichológiai értelemben a család egymást támogató, egymásra utalt, egymásért felels, egymással tartós érzelmi és gazdasági közösségben együtt él személyek közössége. Családi kapcsolatot – szkebb, hatályos jog szerinti értelmezésben – jobbára házasság és, vagy leszármazás alapíthat meg (kivételesen egyéb jogi aktus, így például az örökbefogadás is). Házasságot két különnem, házasságban nem él, nem teljesen cselekvképtelen, általában nagykorú személy köthet érvényesen, megfelel alakiságok megtartása mellett. 111 Egyenesági a rokonság azok között, akik közül az egyik a másiktól származik. (felmenk, leszármazók) (2) Oldalágon rokonok azok, akiknek legalább egy közös felmen rokonuk van, k maguk azonban egyeneságon nem rokonok (testvérek, unokatestvérek, nagybácsik, nagynénik stb.). 112 110 A közösségi és a magyar jog ütközése esetén igénybe vehet jogi eszközökkel a 7. §-hoz fzött kommentárban foglalkozunk behatóan. 111 1952. évi IV. törvény a házasságról, a családról és a gyámságról 2-10. §, továbbiakban: Csjt. 112 Csjt. 34. § (1) bekezdés. 38 Az örökbefogadó, valamint annak rokonai és az örökbefogadott között családi kapcsolatot létesít.113 A hozzátartozók közötti jogviszonyok A hozzátartozók körét a Polgári Törvénykönyv pontosan meghatározza. Ennek értelmében közeli hozzátartozók: a házastárs, az egyeneságbeli rokon, az örökbefogadott, a mostoha- és neveltgyermek, az örökbefogadó-, a mostoha- és a nevelszül, valamint a testvér. Hozzátartozónak minsül továbbá: az élettárs, az egyeneságbeli rokon házastársa, a jegyes, a házastárs egyeneságbeli rokona és testvére, valamint a testvér házastársa.114 A nem pontosan körülírható család-fogalom alkalmazhatóságát megkönnyíti a hozzátartozók körének kizárása a törvény hatálya alól. Látható, hogy a két csoport jelents része egybeesik, így számos értelmezési kérdés megoldódik. Így is kérdéses lehet azonban, hogy a távolabbi rokonság milyen foka esetén lehet még jogi értelemben családról beszélni. Habár elméletinek látszik a kérdés, elfordulhat például, hogy egy ingatlan nyilvános vételi ajánlata körül támad vita távoli rokonok közt, ami nehéz helyzetbe hozhatja a jogalkalmazót. Az egyházi jogi személyeknek az egyházak hitéleti tevékenységével közvetlenül összefügg jogviszonyai Az egyházi jogi személy fogalmát a lelkiismereti és vallásszabadságról szóló törvény adja meg, így ennek minsülnek a Magyarországon nyilvántartásba vett egyházak és ezek jogi személyiséggel rendelkez szervezeti egységei.115 Az egyházi fenntartású intézmények nem osztják a fenntartó jogi sorsát: így az iskolák, kórházak jogviszonyaira kiterjed a törvény hatálya. A másik, konjunktív feltétel: a hitéleti tevékenység gyakorlásával való közvetlen összefüggés. Ez jobbára a szakrális vagy ehhez közvetlenül kapcsolódó funkciók gyakorlását jelenti, az egyházak bels normái határozzák, meg, melyek lehetnek ezek. Nem minsül hitéleti tevékenységgel közvetlenül összefügg jogviszonynak, az egyháznak a nem szakrális funkciót betölt dolgozójával létesített munkaviszonya (pl. ft, takarítón.) A törvény 4. §-ának alkalmazása során - jogszabály eltér rendelkezése hiányában – nem terjed ki a törvény hatálya a társadalmi szervezetek, a jogi személyek, valamint a jogi személyiséggel nem rendelkez szervezetek tagjai közötti, a tagsággal összefügg jogviszonyokra A 4. §-hoz fzött általános felvezetben utaltunk rá, hogy az ott felsorolt szervek minden jogviszonyukban kötelesek megtartani az egyenl bánásmód követelményét. Ez a szakasz kivételeket fogalmaz meg: a társadalmi szervezetek (alapítványok, egyesületek, sportegyesületek) a jogi személyek és a jog személyiséggel nem rendelkez szervezetek tagjai közötti, a tagsággal összefügg jogviszonyait kiveszi a hatály alól, azzal, hogy a tagsági jogviszony létesítésére vagy megszüntetésére ez nem vonatkozik. Egy köztestület, példának okáért a gazdasági kamara, a tagfelvétel kérdésében nem diszkriminálhat, de egyes tagjainak a többitl eltér szavazati jogot biztosíthat, még akkor is, ha ennek külön indoka nincs. Pártok 113 Csjt. 46. §. 114 Ptk. 685. §. 115 A lelkiismereti és vallásszabadságról szóló 1990. évi IV. törvény 13. §. 39 kizárólag politikai vagy más vélemény, mint védett tulajdonság alapján tehetnek különbségtételt bármely jogviszonyukban: azaz egy konzervatív világnézet párt kizárhatja tagjai körébl a párt eszmeiségével ellentétes nézeteket hangoztató tagját. 7. § (2) Nem sérti az egyenl bánásmód követelményét az a 8. §-ban felsorolt tulajdonságon alapuló magatartás, intézkedés, feltétel, mulasztás, utasítás vagy gyakorlat (a továbbiakban együtt: rendelkezés), amelynek tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal közvetlenül összefügg, ésszer indoka van. Az Ebktv. – a magyar jogtörténetben elször – rendszerezi és átfogóan meghatározza a diszkriminatív magatartásokat. Amint azt az (1) bekezdés elemzésében láttuk, a jogalkotó ötféle magatartást vont a szabályozás hatálya alá. Elképzelhetk azonban olyan esetek, amelyek formálisan az elbbiekben felsorolt öt kategória valamelyike alá sorolhatók ugyan, ám a jogalkotó szándéka szerint mégsem minsülnek jogellenesnek. Az ilyen eseteket a törvény úgy veszi ki az egyenl bánásmód követelményének hatálya alól, hogy kimentési okokat fogalmaz meg, azaz olyan okokat, amelyekre alappal hivatkozva a jogszabály hatálya alá es személy anélkül alkalmazhat valamely védett tulajdonságon alapuló különbségtételt, hogy az jogellenesnek minsülne. Lényeges, hogy a kimentési ok fennállásának kérdése csak akkor merül fel, ha az már megállapítást nyer, hogy a különbségtétel oka valóban az adott személy valamely védett sajátossága volt. Ha tehát a fordított bizonyítási teher rendszerében, az Ebktv. 19. § (2) a) pontja alapján a diszkriminációval „vádolt” személynek sikerül bizonyítania, hogy az egyenl bánásmód követelményét megtartotta, azaz a hátrányos megkülönböztetést sérelmez fél nem valamely valós vagy vélt védett tulajdonsága miatt részesül más, összehasonlítható helyzetben lév személyhez képest kedveztlenebb bánásmódban, akkor a kimentési okok vizsgálatára nincs szükség. A kimentési okok vizsgálatára a következ lépésben, azaz csak akkor kerül sor, amikor az már igazolódott, hogy a különbségtétel alapja valamely védett (azaz a 8. §-ban felsorolt) tulajdonság. A probléma az alábbi példákkal szemléltethet. Egy közvéleménykutató cég kérdezbiztosokat keres egy mosópor-reklám hatékonyságának felmérésére. Az állásra jelentkezik egy roma férfi, de elutasítják és egy világos br és hajú fiatalembert vesznek fel helyette. A roma férfi eljárást indít az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt arra hivatkozva, hogy az etnikai hovatartozása miatt nem alkalmazták. Az Ebktv. 19. § (1) bekezdése értelmében két dolgot kell bizonyítania: 1) hogy hátrány érte (nem vették fel, míg valaki mást igen); 2) hogy rendelkezik valamely védett tulajdonsággal (roma származású). Miután ezt bizonyítja, megfordul a bizonyítási teher, és a 19. § (2) bekezdése alapján a cégnek kell bizonyítani, hogy megtartotta az egyenl bánásmód követelményét, vagy azt, hogy erre nem volt köteles (azaz fennállt egy olyan kimentési ok, amely miatt az általa alkalmazott különbségtétel jogszer). Ha a cég bizonyítja, hogy nem azért nem alkalmazta a panaszost, mert cigány, hanem azért, mert a helyette felvett személynek jelents kérdezbiztosi tapasztalata van, akkor a felelsség alól a 19. § (2) a) pont alapján mentesül, hiszen megtartotta az egyenl bánásmód követelményét, mivel – a 8. § definícióját az esetre vetítve – a panaszost nem etnikai kisebbséghez való tartozása (hanem kevesebb tapasztalata) miatt részesítette más, összehasonlítható helyzetben lev személyhez (a felvett kérdezbiztoshoz) képest kedveztlenebb bánásmódban. 40 Ha ugyanakkor a cég például egy, a telepeken él cigányság helyzetét felmér kutatás lebonyolításához keres kérdezbiztosokat, és – arra hivatkozva, hogy a kutatás érdekében hatékonyabb, ha roma kérdezbiztosokkal dolgoznak, mert k sokkal könnyebben elnyerik a telepi romák bizalmát, így valószínbb, hogy érvényes válaszokat kapnak – valamennyi helyet romákkal tölti be, majd egy nem roma jelentkez eljárást indít, a bizonyítás folyamat másként alakul. A panaszosnak ugyanúgy viszonylag könny lesz a bizonyítás ráes részét teljesíteni (hátrány, védett tulajdonság), a cég azonban nem állíthatja, hogy megtartotta az egyenl bánásmód követelményét, hiszen valóban az etnikai hovatartozása miatt részesítette a felvett roma kérdezbiztosokhoz képest hátrányos elbánásban a nem roma jelentkezt. Emiatt a cég csak akkor mentesülhet, ha valamelyik kimentési okhoz folyamodik: például az Ebktv. 22. § a) alapján azt állítja, hogy a megkülönböztetés a munka jellege vagy természete alapján indokolt volt. Ezt rögzíti az Egyenl Bánásmód Tanácsadó Testületnek a bizonyítási kötelezettség megosztásával kapcsolatban elfogadott állásfoglalása,116 amely kimondja: „A bizonyítási kötelezettség megosztása [...] azt jelenti, hogy ha az igényt érvényesít bizonyítja a hátrányt és azt, hogy rendelkezik valamely védett tulajdonsággal, de nem bizonyítja a védett tulajdonság és a hátrány közötti oksági összefüggést, ez utóbbi bizonyítatlanságának terhe nem reá hárul a bizonyítási kötelezettség megfordulása okán. Az eljárás alá vont személy akként mentesülhet a felelsség alól – azaz mentheti ki magát – ha bizonyítja, hogy a két tény közt nincs oksági összefüggés: ebben az esetben azt igazolja sikeresen, hogy az egyenl bánásmód követelményét megtartotta. Ugyanakkor lehetsége van arra is, hogy az oksági összefüggés elismerése mellett azt bizonyítsa, hogy nem volt köteles az egyenl bánásmód követelményét megtartani. Ez utóbbi kötelezettségének akként tehet eleget, hogy vagy rámutat arra a kifejezett törvényi rendelkezésre, amely lehetvé teszi a megkülönböztetést, vagy igazolja, hogy a megkülönböztetésre az adott jogviszonnyal közvetlenül összefügg, tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer indoka volt.” Az Ebktv. alapveten háromfajta kimentési ok között tesz különbséget: 1) általános kimentési ok; 2) speciális kimentési okok; 3) elnyben részesítés. Az általános kimentési ok megfogalmazására az Ebktv. széles hatókörére tekintettel van szükség. Az Ebktv. 7. § (2) bekezdése szerint nem sérti az egyenl bánásmód követelményét az a védett tulajdonságon alapuló rendelkezés, amelynek „tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal közvetlenül összefügg, ésszer indoka van”. A törvény speciális kimentési okokat is elismer a tárgyi hatálya alá es területek némelyikére nézve. Ezen területek a foglalkoztatás (22. §), az oktatás (28. §), valamint a szolgáltatásokhoz való hozzájutás (30. §). A harmadik típusú kimentési ok az úgynevezett elnyben részesítés (köznyelvi formában: „pozitív diszkrimináció”), amelyet az Ebktv. 11. §-a szabályoz.117 Az alábbiakban a 7. § (2) bekezdésében foglalt általános kimentési okkal kapcsolatos kérdéseket vizsgáljuk. Az általános kimentési ok meglétének vizsgálata során alkalmazott teszt (a tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszerség) az Alkotmánybíróság gyakorlatán alapul. 61/1992 (XI. 20.) számú határozatban az Alkotmánybíróság az Alkotmány 70/A. §-ában nevesített emberi és állampolgári jogokon túlmenen az egész jogrendszerre kiterjesztette a diszkrimináció 116 10.007/1/2006. TT. számú állásfoglalás 117 Ezekkel az adott §-ok alatt foglalkozunk részletesen. 41 tilalmát: „Az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdésében foglalt tilalom nem csak az emberi, illetve az alapvet állampolgári jogokra irányadó, hanem e tilalom – amennyiben a különbségtétel sérti az emberi méltósághoz való jogot – kiterjed az egész jogrendszerre, ideértve azokat a jogokat is, amelyek nem tartoznak az emberi jogok, illetleg az alapvet állampolgári jogok közé.” Ez a kiterjeszt értelmezés szükségessé tette, hogy a testület különböz mércéket dolgozzon ki egyfell az alkotmányos alapjogokat érint diszkriminációra, másfell pedig azokra az esetekre, amikor a hátrányos megkülönböztetés az alapjogokon kívüli egyéb jogokat érint. Az Alkotmánybíróság az elbbi eseteket a szükségesség/arányosság tesztje alapján vizsgálja, míg az utóbbi esetekben a 35/1994 (VI. 24.) számú határozatban megfogalmazott elvet alkalmazza, amely szerint „...az alapjognak nem minsül egyéb jogra vonatkozó, személyek közötti hátrányos megkülönböztetés vagy más korlátozás alkotmányellenessége akkor állapítható meg, ha a sérelem összefüggésben áll valamely alapjoggal, végs soron az emberi méltóság általános személyiségi jogával és a megkülönböztetésnek, illetve korlátozásnak nincs tárgyilagos mérlegelés szerint ésszer indoka, vagyis önkényes.” Ezt a tesztet vette át a jogalkotó az Ebktv. szövegezése során, kiegészítve azzal a követelménnyel, hogy az oknak az adott, tehát az intézkedést alkalmazó és a megkülönböztetéssel érintett személy között fennálló jogviszonnyal közvetlenül össze kell függenie. Arra nézve, hogy ez milyen szoros összefüggést jelent, nem alakult ki egyértelm gyakorlat. Az eddigi jogalkalmazói döntések a szk értelmezés irányába mutatnak. Kerekesszékkel közleked mozgássérült az Egyenl Bánásmód Hatósághoz írt kérelmében azt sérelmezte, hogy a lakóhelyén mköd helyi bíróság bejárata a mozgáskorlátozottak által akadálymentesen nem közelíthet meg. A kérelmez beadványában eladta, hogy a folyamatban lév polgári peres ügyében a bíróság épületébe kitzött tárgyaláson azért nem jelent meg, mert az épületben nem tudott akadálymentesen bejutni, és a bíróság alkalmazottai sem nyújtottak számára megfelel, illetve elfogadható segítséget. A fogyatékos személyek jogairól és esélyegyenlségük biztosításáról szóló törvény118 5. § (1) bekezdése a fogyatékos személyt megillet jogok körében úgy rendelkezik, hogy a fogyatékos személynek joga van a számára akadálymentes, továbbá érzékelhet és biztonságos épített környezetre. E rendelkezés érvényesítése érdekében a Fot. elírta a törvény hatálybalépésekor már meglév, közszolgáltatást nyújtó, épületek akadálymentesítését 2005. január 1-i határidvel, amely az eljárás alá vont bíróság esetében eredménytelenül telt el. A bíróság képviselje az akadálymentesítés elmaradásával kapcsolatban – többek között – azzal érvelt, az állam semmilyen feltételt nem biztosított a bíróságok számára ahhoz, hogy az akadálymentesítés megtörténjen. Az Egyenl Bánásmód Hatóság azonban nem fogadta el kimentési okként tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer indoknak az eljárás alá vont bíróság kedveztlen költségvetési helyzetét, és megállapította, hogy a bíróság megsértette az egyenl bánásmód követelményét azzal, hogy a mozgássérült, kerekesszékkel közleked kérelmez számára a bíróság épületének bejáratainál az akadálymentes bejutást nem biztosította. Úgy tnik tehát, hogy a kialakulóban lév joggyakorlat a megkülönböztetést megvalósító személyek anyagi helyzetét a konkrét jogviszonyhoz képest túlságosan távolinak tekinti ahhoz, hogy a 7. § (2) bekezdés szerinti kimentés elfogadható legyen. 118 1998. évi XXVI. törvény, továbbiakban: Fot. 42 A BH 2006. 14. számú eseti döntésében ugyanakkor az egyház által alapított egyetemnek a homoszexuálisokat a hittudományi képzésbl gyakorlati hatását tekintve kizáró állásfoglalását kimenthetnek találta a Legfelsbb Bíróság, azon az alapon, hogy az egyház hitelveinek, homoszexualitással kapcsolatos valláserkölcsi felfogásának az állásfoglalásban való megjelenítése tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer oka a homoszexuálisokat érint, egyébként a bíróság által is elfogadottan hátrányos különbségtételnek. Az alperes egy a homoszexualitását felvállaló hallgatót a lelkészi pályára alkalmatlannak talált, és az egyetemrl kizárt. Ezt követen alperes egyetem lelkészeket és vallástanárokat képez hittudományi karának kari tanácsa 2003. október 10-én a homoszexualitás valláserkölcsi szempontok szerinti megítélésével foglalkozó állásfoglalást fogadott el, amely kimondta, hogy „az egyház a Biblia alapján nem helyeselheti [...] a homoszexuális életet folytató, vagy azt propagáló vallástanárok és lelkészek képzését, szolgálatba állítását, illetve szolgálatban tartását”. Ezután pedig az alperes egyetemi tanácsa alkotott egy szabályzatot 2004. április 1-jén a Hittudományi Karon lelkészi és vallástanári szakon képzésben részesül hallgatók alkalmassági minsítési eljárásáról, amelyen a kar hallgatóinak meghatározott idszakonként annak megítélése érdekében kell átesniük, hogy megfelelnek-e a lelkipásztori, vallástanári feladatok támasztotta követelményeknek. A vizsgálat a hallgatók életvitelére is kitért. Az egyetem ellen a Háttér Társaság a Melegekért 2004. február 10-én keresetet indított az Ebktv. közérdek igényérvényesítést lehetvé tév 20. §-a alapján. A Ptk. 76. §-ára alapított kereseti kérelem szerint az alperes Hittudományi Kara kari tanácsának állásfoglalásában kifejtett tézisek „elvi alapját jelentik annak a gyakorlatnak, mely az oktatásba történ bekapcsolódás lehetségét szexuális orientációtól teszi függvé. Azáltal, hogy az alperes a lelkészi és vallástanári képzésbl a homoszexuális életet folytató vagy azt propagáló személyeket kirekeszti, ezzel lényegében a heteroszexualitást képzési feltételnek tekinti. A felperes ezért a keresetében az alperessel szemben a jogsértés megállapítását, az alperes nyilvános elégtétel adására, és az elvi állásfoglalás visszavonására kötelezését, továbbá nem vagyoni kártérítésben, és közérdek célra fordítható bírságban való marasztalását kérte.” A keresetet mind els, mind másodfokon elutasították, ezért a felperes felülvizsgálati kérelmet nyújtott be arra hivatkozva, hogy „az eljárt bíróságok az alperes Hittudományi Kara kari tanácsa által hozott állásfoglalást véleménynek minsítették, és a perbeli jogvitát a szabad véleménynyilvánításhoz fzd alkotmányos jog alapján bírálták el”. Ezzel szemben az alperesi állásfoglalásban kifejtett tételek nem tekinthetk véleménynek, mivel gyakorlati hatásukat tekintve kizárják a homoszexualitásukat vállaló személyeket abból a lehetségbl, hogy a Hittudományi Kar hallgatói lehessenek vagy maradhassanak, amit az egyetemrl ténylegesen kizárt hallgató példája is alátámaszt. A felperes álláspontja az volt, hogy „mivel a lelkészképzésben való részvételnek nem szükségszer következménye a lelkészi hivatás gyakorlása, ezért az alperes által alkalmazott hátrányos megkülönböztetésnek nincsenek méltányolható indokai.” A felperes ezen túlmenen hivatkozott az Ebktv.-nek a bizonyítási kötelezettség megfordításáról rendelkez 19. §-ára, hogy a maga részérl eleget tett bizonyítási kötelezettségének (bizonyította a hátrány fennállását és a védett tulajdonság fennállását), az alperes tehát csak akkor mentesülhet a felelsség alól, ha bizonyítani tudja (a 19. § (2) b) pontban foglaltaknak megfelelen), hogy az egyenl bánásmód követelményét az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani. 43 A felülvizsgálati eljárásban a Legfelsbb Bíróság elfogadta, hogy az állásfoglalás gyakorlati következményei miatt nem tekinthet véleménynek, és hátrányos különbségtételt jelent a homoszexuális (illetve homoszexualitásukat nyíltan felvállaló) személyekkel szemben, mivel a hittudományi oktatásból való kizárásukat eredményezi, ezért megvizsgálta, hogy az Ebktv. 7. § (2) bekezdése alapján tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer oknak minsül-e az alperesnek az alapító egyház hitelveire, erkölcsi felfogására való hivatkozása. A Legfelsbb Bíróság e kérdésben a következket mondta ki: „Az egyház által alapított felsoktatási intézményben folyó hitéleti (lelkészi és vallástanári) képzés elválaszthatatlan kapcsolatban van az adott egyház vallási (hit) felfogásával, morális kérdésekben kialakult elveivel, a lelkészeivel, hittanáraival szembeni elvárásaival. [...] Az egyház által alapított alperes (tekintet nélkül arra, hogy állami támogatásban is részesül) a lelkészi és vallástanári képzés során legitim és [az állam által] felülbírálhatatlan módon jeleníti meg az egyház e kérdésben vallott felfogását. Ezt fejezi ki a per tárgyává tett állásfoglalásában, amely szerint a hitéleti képzéstl a homoszexualitásukat nyíltan vállaló személyeket távol kívánja tartani. Az alperes állásfoglalásának ezért a lelkészi és vallástanári képzéssel kapcsolatos jogviszonyban az egyház hitelveihez igazodó olyan ésszer indoka volt, amely miatt nem volt köteles megtartani az egyenl bánásmód követelményét. A Ptk. 76. §-ra alapított személyiségvédelem ezért a felperest nem illette meg.” Az általános kimentési ok és a közösségi jog összhangjának kérdése Tekintettel arra, hogy az egyenl bánásmód a közösségi jog által nagy mértékben szabályozott terület, és hogy a közösségi jog (a közösségi hatáskörbe tartozó területeken) elsbbséget élvez a hazai szabályozással szemben, alapvet fontosságú felhívni rá a figyelmet, hogy a kimentési okok Ebktv.-ben szabályozott rendszere nincs tökéletes összhangban a közösségi jogban támasztott elvárásokkal. Amint azt az 5. §-hoz fzött kommentárban részletesen ismertettük, az irányelvek által védett tulajdonságok köre, és tárgyi hatályuk sokkal szkebb, mint a magyar diszkrimináció ellenes kódexé. Ennek megfelelen a kimentési okokat is szigorúbban lehetett meghatározni: olyasfajta rugalmas általános kimentési ok, mint az Ebktv.-ben a tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer ok, az irányelvekben csak a közvetett hátrányos megkülönböztetéssel kapcsolatban létezik, míg a közvetlen hátrányos megkülönböztetést csak nagyon speciális, jól körülhatárolható esetekben lehet kimenteni. Az alábbiakban ezt a kérdést külön vizsgáljuk a közvetlen és a közvetett hátrányos megkülönböztetés vonatkozásában. A közvetlen hátrányos megkülönböztetés kimentése a Faji Egyenlségi Irányelvben A Faji Egyenlségi Irányelv 2. cikk (2) bekezdés b) pontja szerint közvetlen megkülönböztetés áll fenn, ha egy személlyel szemben faji vagy etnikai alapon kevésbé kedvezen járnak el, mint ahogyan egy másik személlyel szemben hasonló helyzetben eljárnak, eljártak vagy eljárnának. Kimentési ok csak kétféle létezik. Az els, a valódi és dönt foglalkozási követelmény, amelyet a 4. cikk szabályoz: „A 2. cikk (1) és (2) bekezdése ellenére a tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az eltér bánásmód, amely valamely faji vagy etnikai származáshoz kapcsolódó tulajdonságon alapul, nem jelent megkülönböztetést, amennyiben a vonatkozó konkrét foglalkozási tevékenység természetébl vagy végzésének a körülményeibl adódóan ez a tulajdonság valódi és dönt foglalkoztatási követelménynek számít, feltéve, hogy a cél jogszer és a követelmény arányos”. 44 A másik a pozitív intézkedés, amelyrl az 5. cikk szól. „A teljes egyenlség gyakorlati megvalósításának biztosítása céljából az egyenl bánásmód elve nem akadályoz meg egyetlen tagállamot sem olyan különleges intézkedések fenntartásában és elfogadásában, amelyek a faji vagy etnikai származásból adódó hátrányok kiküszöbölésére és ellensúlyozására irányulnak.” Az irányelv értelmében tehát a közvetlen hátrányos megkülönböztetést, ha az faji vagy etnikai származáson alapul, kizárólag a foglalkoztatás területén, és itt is csak a valódi és dönt foglalkoztatási követelményekre hivatkozva lehet kimenteni. Ilyennek minsül, ha például egy afrikai tánccsoport felvételt hirdet, és csak fekete brek jelentkezését várja. A magyar törvényben van is olyan speciális kimentési ok, amely ennek az irányelvi rendelkezésnek megfelel: ez az Ebktv. már idézett 22. § a) pontja. A Faji Egyenlségi Irányelv tárgyi hatálya alá es egyéb, fentebb felsorolt területeken (szociális védelem, oktatás, lakhatás stb.) a közvetlen hátrányos megkülönböztetés bármiféle kimentésének lehetvé tétele ellentétes az irányelvek átültetésére irányuló kötelezettséggel. Ennek megfelelen, azokon a foglalkoztatáson kívüli területeken, amelyek az irányelv hatálya alá tartoznak, a faji vagy etnikai származás vonatkozásában nem alkalmazható a közösségi joggal koform módon sem az Ebktv. 7. § (2) bekezdése, sem a speciális kimentési okok valamelyike, hiszen amint már kifejtésre került, az irányelv a közvetlen hátrányos megkülönböztetés semmiféle kimentését nem ismeri el ezekben az összefüggésekben. Ha tehát valaki azt állítja, hogy roma mivolta miatt nem vették fel egy oktatási intézménybe, vagy etnikai hovatartozása miatt nem engedték be egy diszkóba, és ennek az ellenkezjét nem sikerül bizonyítani, a bepanaszolt fél számára a magyar jog olyan kimentési lehetségeket is felkínál, amelyeket a közösségi jog nem enged meg. Példaként hivatkozhatunk az elhíresült Tiszavasvári esetre, amikor a roma diákok különballagását és kizárását a tornaterem használatából az alperes önkormányzat a körükben elterjedt tetvességgel indokolta.119 Noha a per idején az Ebktv. nem volt hatályban, ha a mai magyar szabályozást vetítjük az alaphelyzetre, azt mondhatjuk, hogy az önkormányzat az általános kimentési okkal, az egészségügyi célú intézkedés tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszerségével próbálta megmagyarázni a tagadhatatlanul etnikai alapú hátrányokozást. Erre az alperes önkormányzatnak ma is lehetsége volna az Ebktv. 7. § (2) bekezdése alapján (az más kérdés, hogy a bíróság elfogadná-e ezt a hivatkozást, mint ahogy annak idején mind els-, mind másodfokon elutasították az alperesi védekezést). Ugyanakkor, mivel az irányelv az etnikai alapú közvetlen hátrányos megkülönböztetés esetén csak a foglalkoztatás körében ismer kimentési okot, az oktatás esetében viszont nem, az a tény, hogy – elvileg – egy ilyen kimentési lehetség az alperes rendelkezésére áll, önmagában ellentétes a közösségi joggal. Ugyancsak ellentétes a közösségi joggal, a foglalkoztatással összefüggésben bármilyen, a valódi és dönt foglalkoztatási követelményektl eltér kimentési ok, ideértve az Ebktv. 7. § (2) bekezdésében jelenleg megfogalmazott tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer okot is, amely tagadhatatlanul kevésbé szigorú mérce, mint a 22. § a) pontjában megfogalmazott, a valódi és dönt foglalkozási követelménynek megfelel kimentési ok. Példa lehet erre annak a roma származású fodrász-tanulónak az esete, aki azért nem tudott végzettséget szerezni, mert nem talált olyan helyet, ahol gyakorlati idejét letölthette volna. A t-i gyermekvárosban él fiú, illetve neveltanára számos környékbeli fodrászt keresett fel, 119 Lásd: EBH 2001.515 45 azonban mindenhol nemet mondtak. Végül egy t-i fodrász hajlandó volt felvenni, azonban néhány nap múlva sajnálkozva ugyan, de elküldte. Mint mondta: vendégei nem vennék szívesen, ha cigány fiú nyúlna a hajukhoz, ezért választás elé állították, és kénytelen volt így dönteni.120 Bár ez a Nemzeti és Etnikai Kisebbségi Jogvéd Iroda (NEKI) gyakorlatában felmerült eset oktatáshoz kapcsolódó gyakorlat során történt, könnyen elképzelhet analóg helyzet a munkáltatással összefüggésben is. A magyar szabályozás alapján egy ilyen – hipotetikus –munkaügyi perben a fodrászüzlet tulajdonosa hivatkozhatna arra, hogy tárgyilagos mérlegelés szerint ésszer oknak minsül, hogy ügyfélköre megtartása (azaz megélhetése biztosítása) érdekében alkalmazott megkülönböztetést (bár a kialakulóban lév joggyakorlat fent ismertetett tendenciái alapján a bíróság vagy az Egyenl Bánásmód Hatóság felteheten nem fogadná el ezt tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer okként), a közösségi szabályozás ilyesfajta általános kimentést azonban nem tesz lehetvé. A közvetlen hátrányos megkülönböztetés kimentése a Foglalkoztatási Keret Irányelvben Hasonló a helyzet a magyar szabályozás és a Foglalkoztatási Keret Irányelv összefüggésében is. Amint fent említettük, az irányelv a valláson vagy más meggyzdésen, fogyatékosságon, életkoron vagy szexuális irányultságon alapuló hátrányos megkülönböztetéssel foglalkozik, de tárgyi hatálya csak a foglalkoztatásra és munkavégzésre terjed ki (tehát pl. az oktatásra vagy az árukhoz való hozzájutásra nem). A fenti tulajdonságokon alapuló közvetlen hátrányos megkülönböztetés vonatkozásában az irányelv négyféle kimentési okot ismer, ezek a következk. 1) Valódi és dönt foglalkozási követelmények. A 4. cikk (1) bekezdése szerint „[...] a tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az 1. cikkben említett okokkal kapcsolatos jellemz alapján történ megkülönböztetés nem jelent hátrányos megkülönböztetést, ha az érintett foglalkozási tevékenység jellege vagy végrehajtásának feltételrendszere ilyen jellemz, valódi és meghatározó foglalkozási követelményt kíván meg, feltéve, hogy a cél jogszer és a követelmény arányos.” 2) A vallási alapon létrejöv szervezetek éthoszához kapcsolódó követelmények. A 4. cikk (2) bekezdése értelmében „[...] az egyházak és egyéb, valláson vagy meggyzdésen alapuló szellemiség köz- vagy magánszervezetek esetében egy személy vallásán vagy meggyzdésén alapuló eltér bánásmód nem minsül hátrányos megkülönböztetésnek, amennyiben – ezeknek a tevékenységeknek a jellege vagy végrehajtásuk feltételrendszere miatt – egy személy vallása vagy meggyzdése valódi, törvényes és igazolt foglalkozási követelmény, tekintettel a szervezet szellemiségére”. Fontos elvet fogalmaz meg a bekezdés második fordulata, amely szerint „az ilyen jelleg eltér bánásmód esetében figyelembe kell venni a tagállamok alkotmányos rendelkezéseit és elveit, továbbá a közösségi jog általános elveit, de nem igazolhat más alapokon nyugvó hátrányos megkülönböztetést”. Ez azt jelenti, hogy a vallási alapon létrejöv szervezetek csak az érintett személy vallásán alapuló megkülönböztetést alkalmazhatnak a felvétel során, más védett tulajdonság alapján nem tehetnek megkülönböztetést. 3) Életkoron alapuló megkülönböztetés egyes kiemelt társadalmi célok érdekében. Az irányelv 6. cikke kimondja: „[...] a tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az életkoron alapuló eltér bánásmód nem jelent hátrányos megkülönböztetést, ha az – a nemzeti jog keretein belül – egy törvényes cél által objektíven és ésszeren igazolt, beleértve a foglalkoztatáspolitikát, a 120 Bvebben lásd: www.neki.hu 46 munkaerpiaci és a szakképzési célkitzéseket, és ha a cél elérésének eszközei megfelelk és szükségesek”. 4) Pozitív intézkedések. A Foglalkoztatási Keret Irányelv a Faji Egyenlségi Irányelvhez igen hasonló megfogalmazásban teszi lehetvé, hogy az egyenlség gyakorlati biztosítása érdekében a tagállamok valamely védett csoport hátrányainak kompenzálását célzó, külön megersít intézkedéseket fogadjanak el, vagy tartsanak fenn. Látható, hogy az Ebktv. 7.§ (2) bekezdése itt sem felel meg a közösségi jog követelményeinek. A tág értelemben vett foglalkoztatás területén e négy védett tulajdonság (vallás, fogyatékosság, életkor, szexuális orientáció) tekintetében csak a fent ismertetett, szk és szigorú kimentési okok alkalmazhatók, a tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer ok általános mércéje nem. Még az életkori alapú megkülönböztetés esetében sem, hiszen annak ellenére, hogy az irányelv szóhasználata az életkoron alapuló speciális kimentési ok vonatkozásában hasonlít a magyar törvényére, többletfeltételként szerepel, hogy a megkülönböztetésnek a törvényes cél elérésére megfelelnek és szükségesnek kell lennie, amit a magyar szabályozás már nem köt ki. A közvetett hátrányos megkülönböztetés kimentése Az Ebktv. 9. § (1) bekezdése értelmében közvetett hátrányos megkülönböztetésrl akkor beszélhetünk, ha valamilyen látszólag semleges rendelkezés egyes személyeket vagy csoportokat aránytalanul hátrányos helyzetbe hoz más, összehasonlítható helyzetben lév személyekhez vagy csoportokhoz képest. Ilyen volt például a tiszaújvárosi önkormányzat azon rendelete, amely szabálysértésnek minsítette a szemétgyjtk tartalmának kiöntése és szétszórása mellett a szemét elvitelét, tehát a kukázást, guberálást is. Mivel a környék roma lakosságának jelents része ilyen módon egészítette ki megélhetését, ez a látszólag semleges, mindenkire egyaránt vonatkozó rendelet, aránytalanul nagyobb mértékben sújtotta ket, mint a nem romákat.121 A közvetett hátrányos megkülönböztetéssel összefüggésben fontos, hogy elegend a kifogásolt intézkedés hatását vizsgálni, nem lényeges tehát, hogy az azt meghozó személy szándéka megkülönböztetésre irányult-e. Ennek megfelelen – amennyiben a tiszaújvárosi eset az Ebktv. hatálybalépése után történt volna – a közvetett hátrányos megkülönböztetés megtörténtének megállapítása szempontjából nem lett volna jelentsége annak, hogy az önkormányzat jó- vagy rosszhiszemen járt el rendeletének megalkotásakor. A közvetett hátrányos megkülönböztetéssel szemben létezik általános, objektív kimentési ok a közösségi jogban is. A Faji Egyenlségi Irányelv 2. cikk (2) b) pontja szerint „közvetett megkülönböztetés áll fenn, ha egy látszólag semleges rendelkezés, feltétel vagy gyakorlat bizonyos faji vagy etnikai származású személyeket más személyekhez képest különösen hátrányosan érint, kivév,e ha ez a rendelkezés, feltétel vagy gyakorlat jogszer céllal objektív módon igazolható, továbbá e cél megvalósításának eszközei megfelelek és szükségesek”. Gyakorlatilag ugyanezt a szabályt ismétli meg a Foglalkoztatási Keret Irányelv 2. cikk (2) b) pontja is a hatálya alá tartozó védett tulajdonságok tekintetében. Összehasonlítva ezt az Ebktv. 7.§ (2) bekezdésével, látjuk, hogy a közösségi jogban jelents többletfeltételeket követel meg a kimentés. Nem elég az objektív ésszerség: jogszer célra, valamint a cél eléréséhez való szükségességre és megfelelségre van szükség. 121 Részletesen lásd: Beszámoló a nemzeti és etnikai kisebbségi jogok országgylési biztosának tevékenységérl, 2000. január 1.–december 31. Országgylési Biztosok Hivatala, Budapest, 2001, 83–86. o. 47 A fentiekbl kitnen az a sajátos helyzet áll el, hogy a faji vagy etnikai származás vonatkozásában a Faji Egyenlségi Irányelv tárgyi hatálya alá es területeken (foglalkoztatás, egészségügy, oktatás, árukhoz és szolgáltatásokhoz való hozzáférés, stb.), míg a vallás vagy más meggyzdés, fogyatékosság, életkor és szexuális irányultság vonatkozásában a Foglalkoztatási Keret Irányelv hatálya alá es területeken (foglalkoztatás és kapcsolódó jogviszonyok) nem alkalmazható a közösségi joggal összhangban a 7. § (2) bekezdése, sem a közvetlen, sem a közvetett hátrányos megkülönböztetés tekintetében. Az egyéb, Ebktv.-ben felsorolt védett tulajdonságok, és az irányelvek által nem érintett területek vonatkozásában nem ütközik a közösségi jogba az Ebktv. általános kimentési rendelkezése, mivel ezeket a viszonyokat az acquis szabályozatlanul hagyja. A jogalkalmazás lehetségei a közösségi jog és a hazai jog összeütközésének eseteiben Tekintettel a fentiekre, felmerül a kérdés, hogy mit tehet a magyar jogalkalmazó, ha egy, az irányelvek hatálya alá tartozó esetben (például romákkal szembeni oktatási diszkrimináció, vagy fogyatékos személy ellen munkavállalással összefüggésben alkalmazott hátrányos megkülönböztetés miatt indított perben) valamely fél az Ebktv. 7. § (2) bekezdésében alkalmazott általános kimentési okra hivatkozik. E probléma vizsgálatához mindenekeltt a közösségi jog érvényesítésének két kulcsfogalmát, a közösségi jog elsbbségének kérdését, és a közvetlen hatály fogalmának jelentését kell tisztáznunk. A közösségi jog érvényesítésének modellje az érintett egyének jogérvényesítésén alapul. Ennek biztosítása érdekében forrottak ki ezen elvek a Szerzdés értelmezésére kizárólagosan jogosult Európai Bíróság esetjogában. A közösségi jog elsbbségének elve szerint amennyiben a közösségi jog valamely normája és a tagállam nemzeti joga ellentétes, a bíróságok a közösségi jogba ütköz hazai jogszabály helyett a közösségi normát kötelesek alkalmazni (akkor is, ha a közösségi szabállyal ellentétes hazai normát késbb alkották). Értelemszeren ez csak olyan közösségi jogi szabályokra vonatkozik, amelyeket a felek a hazai bíróságaik eltt felhívhatnak. Ebbl a szempontból bír kiemelt jelentséggel a közvetlen hatály elve, amelynek lényege, hogy a magánszemélyek a közösségi jogra (illetve annak bizonyos normatípusaira) nemzeti bíróságaik eltt közvetlenül hivatkozhatnak, és kérhetik, hogy a nemzeti bíróság döntését a közösségi jogra alapozza.122 A közvetlen hatály elvét az Európai Bíróság elször a Szerzdés rendelkezéseinek vonatkozásában fektette le, de késbb kiterjesztette a Közösség intézményeinek rendeleteire is.123 Az irányelvek vonatkozásában azonban bonyolultabb a helyzet. Mint azt az 5. §-hoz fzött kommentárban jeleztük, az irányelvben a közösségi jogalkotó elssorban a célt határozza meg, a végrehajtás (átültetés) módjáról való döntés a tagállamok kezében marad. Ezért a közösségi jogfejldés során felmerült a kérdés, hogy lehet-e, és ha igen, milyen módon lehet egy irányelv rendelkezéseire hivatkozni a tagállami bíróság eltt. Az Európai Bíróság erre a kérdésre igenl választ adott. Az irányelvek közvetlen hatályát a bíróság az úgynevezett Van 122 A közvetlen hatály elvét egészíti ki a közvetett hatály elve. Ennek lényege, hogy a nemzeti jogalkalmazó köteles úgy értelmezni a nemzeti jogot, hogy az összhangban álljon a nem megfelelen végrehajtott közösségi normával. A közvetett hatály elvét a Bíróság a Marleasing-esetben mondta ki: Case C-106/89, Marleasing SA v. La Comercial Internacionale de Alimentacion SA [1990] ECR I-4135 123 Szerzdés, 249. cikk: „A rendelet általános hatállyal bír. Teljes egészében kötelez és közvetlenül alkalmazandó valamennyi tagállamban.” (A közvetlen alkalmazhatóság nem azonos a közvetlen hatállyal. Azt jelenti, hogy a rendeleteknek minden további tagállami inkorporációs aktus, pl. kihirdetés nélkül érvényesülniük kell a nemzeti jogban.) 48 Duyn-esetben124 mondta ki azzal a megszorítással, hogy az irányelvek nem egészükben hatályosulnak közvetlenül, hanem rendelkezéseiket egyedileg meg kell vizsgálni, és közvetlen hatálya csak azoknak a normáknak lehet, amelyek kellen világosan és pontosan határozzák meg az egyének jogait. Késbbi esetjogában a Bíróság tovább pontosította az irányelvek közvetlen hatályának koncepcióját, és az alábbiakat mondta ki. Az irányelv csak akkor hatályosul közvetlenül, ha az átültetésére megszabott határid eredménytelenül eltelt (vagyis az irányelvet ezen idpontig az állam nem, vagy nem megfelelen ülteti át), ezt megelzen nem lehet az irányelvi rendelkezéseket a nemzeti bíróság eltt felhívni.125 Ugyanakkor sokáig töretlenül érvényesült az a megközelítés, hogy az irányelv csak vertikálisan hatályosul közvetlenül, azaz csak az állammal és állami szervekkel szemben hivatkozhat rá az egyéni jogkeres, magánszemélyekkel szembeni jogvitájában nem (az irányelveknek nincs tehát horizontális közvetlen hatályuk),126 hiszen a magánszemélyt nem lehet ilyen módon felelssé tenni az állam mulasztásáért. Ugyanakkor viszont az állami szerv fogalmát a Bíróság jelentsen kiterjesztette, mégpedig minden olyan szervre, amelyet állami intézkedéssel és állami ellenrzés mellett valamilyen közszolgáltatás ellátására hatalmaztak fel, s amely e célból olyan jogosítványokkal rendelkezik, amelyek meghaladják az egyének közötti jogviszonyokban szokásos felhatalmazások körét.127 A korábbi állásponthoz képest új fejleményt jelent az Európai Bíróságnak az úgynevezett Mangold-esetben elfoglalt álláspontja, amely lehetvé teszi, hogy a diszkrimináció tilalmára vonatkozó irányelveket magánszemélyek az egymás közötti hazai jogvitáikban is alkalmazhassák. Az ügy lényege a következ: 2003 júniusában egy német jogász, az akkor 56 éves Werner Mangold munkavállalóként határozott idej (3003. július 1-tl 2004. február 28- ig tartó) munkaszerzdést kötött Rüdiger Helmmel, egy ügyvédi iroda vezetjével. A munkaviszony határozott tartamának alapja egy német törvény volt, amely lehetvé teszi, hogy amennyiben a munkavállaló a munkaszerzdés megkötésekor betöltötte 52. életévét, vele a munkáltató határozott idej munkaszerzdést kössön minden további objektív indokolási kötelezettség nélkül (egyébként a német munkajog csak objektíve indokolható esetekben teszi lehetvé határozott idej munkaszerzdés megkötését). Mangold úr álláspontja az volt, hogy munkaszerzdése hiába felel meg a vonatkozó német jogszabályi rendelkezéseknek, mivel azok ellentétesek a közösségi joggal, többek között a Foglalkoztatási Keret Irányelv már idézett 6. cikkével, amely szerint „[...] a tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az életkoron alapuló eltér bánásmód nem jelent hátrányos megkülönböztetést, ha az – a nemzeti jog keretein belül – egy törvényes cél által objektíven és ésszeren igazolt, beleértve a foglalkoztatáspolitikát, a munkaerpiaci és a szakképzési célkitzéseket, és ha a cél elérésének eszközei megfelelk és szükségesek”. A munkaügyi perben a német munkaügyi bíróság több elzetes kérdést intézett az Európai Bírósághoz. Az egyik kérdés arra vonatkozott, hogy a határozott tartamú munkaszerzdésekre vonatkozó német jogszabály összeegyeztethet-e a Foglalkoztatási Keret Irányelv 6. cikkével, a másik pedig arra, hogy amennyiben nem, úgy a magánszemélyek közötti jogvitában félretehet-e az irányelvvel ellentétes hazai jog. 124 Case 41/74, Van Duyn v. Home Office [1974] ECR 1337 125 Case 148/78, Pubblico Ministero v. Tullio Ratti [1979] ECR 1629 126 Case 152/84, Marshall v. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching) [1986] ECR 723 127 Case C-188/89, A. Foster and Others v. British Gas plc [1990] ECR I-3313 49 Az Európai Bíróság elfogadta, hogy az ids munkavállalókkal kötött határozott tartamú munkaszerzdéseket lehetvé tév német szabályozás olyan megkülönböztetés, amely az ids munkavállalók elhelyezkedésének elsegítése, mint törvényes cél által objektíve igazolható (hiszen felteheten növeli a munkáltatók hajlandóságát arra, hogy ids munkavállalókat alkalmazzanak). Ugyanakkor arra a következtetésre jutott, hogy a német megoldás e cél elérésének nem „megfelel és szükséges” eszköze, mivel az életkoron kívül más tényezket (a munkaerpiaci szerkezetet, a munkavállaló konkrét egyéni körülményeit, például munkanélküliségének tartamát) egyáltalán nem vesz figyelembe. Ezért a vonatkozó német szabályozást az Európai Bíróság ellentétesnek találta a Foglalkoztatási Keret Irányelv 6. cikkével. Ezután kellett megválaszolni azt a kérdést, hogy két magánszemély jogvitájában félretehet-e a közösségi joggal ellentétes hazai szabályozás, amennyiben a vonatkozó közösségi jog egy irányelv rendelkezését jelenti. Az Európai Bíróság anélkül oldotta meg ezt a problémát, hogy az irányelvek horizontális (tehát magánfelek közötti) közvetlen hatályának kizártságát kimondó korábbi gyakorlatától eltért volna. A testület okfejtése a következ volt. Nem a Foglalkoztatási Keret Irányelv mondja ki a foglalkoztatási diszkrimináció tilalmát – az irányelv csupán arra szolgál, hogy (a foglalkoztatás területén és a négy védett tulajdonság vonatkozásában) rögzítse a konkrét kereteit egy olyan általánosabb elv (a hátrányos megkülönböztetés tilalma) megvalósulásának, amelyet egyfell maga a Szerzdés rögzít 3. cikkének (2) bekezdésében,128 másfell pedig része a tagállamok közös alkotmányos hagyományainak, valamint a tagállamok részvételével megkötött, és az irányelv preambulumának (4) bekezdésében felsorolt nemzetközi emberi jogi szerzdéseknek. Ennél fogva az életkori diszkrimináció tilalma a közösségi jog olyan alapvet elvének minsül, amelynek a közösségi hatáskörbe tartozó területeken - a vele ellentétes nemzeti joggal szemben - a magánfelek között is érvényesülnie kell. Az Európai Bíróság értelmezésében tehát itt nem az irányelvnek van horizontális közvetlen hatálya, hanem annak a magában a Szerzdésben is rögzített jogelvnek, amelynek az irányelv csupán kifejtése, konkretizálása. Az Európai Bíróság ezen az alapon azt az álláspontot foglalta el, hogy a nemzeti bíróságnak kötelessége az egyén számára az ilyesfajta hátrányos megkülönböztetés ellen nyújtott közösségi jogi védelmet érvényre juttatni abban az esetben is, ha ehhez a közösségi joggal ellentétes nemzeti jog félre tétele szükséges. A Mangold-ügyben vázolt logikát alkalmazva tehát megállapítható, hogy azokon a területeken, ahol a magyar kimentési rendszer általános kimentési okának alkalmazása ellentétes lenne a közösségi joggal, ott a jogalkalmazónak (úgy a bíróságnak, mint a közigazgatási szerveknek) az adott ügyben figyelmen kívül kell hagynia a 7. § (2) bekezdését, mint a közösségi joggal ellentétes rendelkezést, függetlenül attól, hogy magánfelek között folyik a jogvita vagy sem. Az elzetes kérdés intézménye Amennyiben a bíróság bizonytalan a közösségi jog és a hazai jog összhangjának kérdésében, lehetsége (illetve kötelezettsége) van arra, hogy úgynevezett elzetes kérdést intézzen az Európai Bírósághoz. A Szerzdés 234. cikke szerint az Európai Bíróság rendelkezik hatáskörrel elzetes döntés meghozatalára a Szerzdés értelmezését, és a közösségi 128(„A Közösség [...] törekszik az egyenltlenségek kiküszöbölésére, valamint a férfiak és nk közötti egyenlség elmozdítására” 50 intézmények jogi aktusainak (tehát többek között az irányelveknek) az érvényességét és értelmezését illeten. Ha egy tagállam bírósága eltt ilyen kérdés merül fel, és ez a bíróság úgy ítéli meg, hogy ítélete meghozatalához szükség van a kérdés eldöntésére, kérheti a Bíróságot, hogy hozzon ebben a kérdésben döntést. Ha egy tagállam olyan bírósága eltt folyamatban lév ügyben merül fel ilyen kérdés, amelynek határozatai ellen a nemzeti jog értelmében nincs jogorvoslati lehetség, e bíróság köteles a Bírósághoz fordulni. A Pp. 155/A.§-a kimondja, hogy a magyar bíróság az Európai Bíróság elzetes döntéshozatali eljárását az Európai Közösséget létrehozó Szerzdésben foglalt szabályok szerint kezdeményezheti. Az Európai Bíróság elzetes döntéshozatali eljárásának kezdeményezésérl a bíróság végzéssel határoz, egyidejleg a per tárgyalását felfüggeszti. A bíróság a végzésben meghatározza azt a kérdést, amely az Európai Bíróság elzetes döntését igényli, valamint – a feltett kérdés megválaszolásához szükséges mértékben – ismerteti a tényállást és az érintett magyar jogszabályokat. Az elzetes döntéshozatali eljárást kezdeményez végzés ellen külön fellebbezésnek van helye, míg az elzetes döntéshozatali eljárás kezdeményezésére irányuló kérelem elutasítása ellen külön fellebbezésnek nincs helye. Közvetlen hátrányos megkülönböztetés 8. § Közvetlen hátrányos megkülönböztetésnek minsül az olyan rendelkezés, amelynek eredményeként egy személy vagy csoport valós vagy vélt a) neme, b) faji hovatartozása, c) brszíne, d) nemzetisége, e) nemzeti vagy etnikai kisebbséghez való tartozása, f) anyanyelve, g) fogyatékossága, h) egészségi állapota, i) vallási vagy világnézeti meggyzdése, j) politikai vagy más véleménye, k) családi állapota, l) anyasága (terhessége) vagy apasága, o) életkora, p) társadalmi származása, q) vagyoni helyzete, r) foglalkoztatási jogviszonyának vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyának részmunkaids jellege, illetve határozott idtartama, s) érdekképviselethez való tartozása, t) egyéb helyzete, tulajdonsága vagy jellemzje (a továbbiakban együtt: tulajdonsága) miatt részesül más, összehasonlítható helyzetben lev személyhez vagy csoporthoz képest kedveztlenebb bánásmódban. A törvény a magyar jogtörténetben elször adja meg a közvetlen hátrányos megkülönböztetés definícióját. A fogalom lényeges elemei a következk: a) A törvény 7. § (2) bekezdésének megfelelen közvetlen hátrányos megkülönböztetéshez bármely magatartás, intézkedés, feltétel, mulasztás, utasítás vagy gyakorlat (együtt: rendelkezés) vezethet. A közvetlen hátrányos megkülönböztetés megvalósulásához tehát nem 51 szükséges a célzatos magatartás, hiszen a mulasztás is megvalósíthatja e diszkriminációs formát. „A magatartás jogellenes minsége, értékelése objektív, tehát a magatartás tanúsítójának akaratától és tudatától függetlenül minsül a jogi norma alapján a magatartás jogellenesnek”.129 b) A közvetlen hátrányos megkülönböztetés valamely rendelkezés eredményeként, annak következtében jön létre. A definíció nem véletlenül nem említi a rendelkezés célját, csupán annak eredményét. A releváns nemzetközi egyezmények értelmében diszkriminációhoz nem csupán az e célból kifejtett magatartás, hanem az ezt eredményez magatartás is vezethet. Diszkriminatív lehet tehát egy rendelkezés akkor is, ha hatása diszkriminatív. Erre példa a nkkel szembeni megkülönböztetés minden formájának felszámolásáról szóló egyezmény 130 1. cikke, mely szerint: Az Egyezmény vonatkozásában a „nkkel szemben alkalmazott megkülönböztetés (diszkrimináció)” a nemi hovatartozás miatti minden olyan megkülönböztetést, kizárást vagy korlátozást jelent, amelynek az a hatása vagy célja, hogy csorbítsa vagy megsemmisítse a politikai, gazdasági, társadalmi, kulturális, polgári vagy bármely más területen fennálló emberi jogoknak és alapvet szabadságjogoknak elismerését és megvalósítását a férfiak és a nk közötti egyenlség alapján, nk által való gyakorlatát, függetlenül családi állapotuktól. c) A közvetlen hátrányos megkülönböztetés alapját egy, a 8. §-ban felsorolt védett tulajdonsággal rendelkez, és egy más tulajdonságaiban azonos illetve kielégíten hasonló, a törvény hatálya alá nem tartozó személy illetve személyek csoportja közötti összehasonlítás adja. A diszkriminációval kapcsolatos eljárások kulcsa az összehasonlítás alapjának megfelel meghatározása. Amíg bizonyos tulajdonságok esetén viszonylagosan egyszernek tnhet az összehasonlítandó személyek kiválasztása – így például egy ni és egy férfi munkavállaló esetében – nincs ez így például a kor alapú diszkrimináció – egy ötven éves munkavállalót nem feltétlenül tanácsos egy huszonöt éves munkavállalóval összehasonlítani munkaviszonyának megszüntetése körében. Az utóbbi példánál maradva, releváns lehet, hogy amíg a pályakezd munkavállaló nagyobb valószínséggel töltheti próbaidejét, illetve lehet rövidebb a szolgálati ideje, s szkebb az ehhez kapcsolódó munkaügyi kedvezmények köre, addig egy, az ötvenéves munkavállalóhoz korban közelebbi személynél egészen más eredményre vezethet az összehasonlítás. Más körülmények is relevanciával bírhatnak, így például a munkáltatónál eltöltött szolgálati id hossza. A többes diszkrimináció (multiple discrimination) esetén szintén nagy körültekintéssel szükséges az összehasonlítás alapját meghatározni. Eltér eredményhez juthatunk ugyanis akkor ha egy cigány nt egy nem cigány férfival hasonlítunk össze, nem pedig egy nem cigány nvel. Míg ugyanis az elz esetben az összehasonlítás meg tudja ragadni a nemi és faji diszkriminációt, az utóbbi csupán a hátrányos megkülönböztetés faji aspektusát képes kiemelni. Az összehasonlítás a törvény alapján csupán jelen idej lehet, tehát megszorító nyelvi értelmezés szerint a munkáltatóhoz egy idben jelentkezk, az iskolában egy idben tanulók, a kórházban egy idben kezeltek, stb. körére terjed ki. Elengedhetetlen azonban észben 129 Lábady Tamás: A magyar magánjog általános része, Budapest-Pécs, 1998, 301. o. 130 1979. december 18-án New Yorkban elfogadott egyezmény kihirdetésérl szóló 1982. évi 10. törvényerej rendelet a nkkel szembeni megkülönböztetés minden formájának felszámolásáról. 52 tartanunk, hogy a törvény 65. §-ában hivatkozott közösségi normák - így a Faji Egyenlségi és a Foglalkoztatási Irányelv – által lefedett védett tulajdonságok esetén – természetesen az ott irányadó tárgyi hatályon belül – az összehasonlítás jelen idejre való korlátozása nem felel meg a közösségi jogi elvárásoknak. A Faji Irányelv 2. cikk (2) bekezdés a) pontja rendelkezik a közvetlen hátrányos megkülönböztetés fogalmáról. E szerint közvetlen megkülönböztetés áll fenn, ha egy személlyel szemben faji vagy etnikai alapon kevésbé kedvezen járnak el, mint ahogyan egy másik személlyel szemben hasonló helyzetben eljárnak, eljártak vagy eljárnának. A közösségi jog értelmében tehát nem csupán a jelen idej, hanem a múltbeli, st a feltételes (hipotetikus) összehasonlítás is alapot adhat a közvetlen hátrányos megkülönböztetés megállapítására. A múltbeli összehasonlításra példa az, amikor például jelenleg nem található egy cégnél olyan személy, aki a fogyatékkal él munkavállalóhoz hasonló munkakört tölt be és maga nem fogyatékos. Ilyen esetben sikerre vihet a fogyatékkal él személy igénye, amennyiben a múltban a cégnél az általa betöltött, vagy azzal egyenérték munkakörben foglalkoztatott nem fogyatékos munkavállaló foglalkoztatási körülményeire alapozza azt. Elképzelhet azonban olyan szituáció is, amikor a fenti módon sem konstruálható összehasonlítási alap. Ilyenkor a közösségi jog megengedi a hipotetikus összehasonlítást, azaz az igénynek a releváns körülményekbl egy valóságban nem létez személy körülményeire való alapozását. Ilyen összehasonlítás mködhet például egy olyan iskola tanára esetén, ahol egy bizonyos pedagógusi állást mindig is nk töltöttek be, ott férfit soha nem is foglalkoztattak. Ilyen esetben az iskola fenntartójánál foglalkoztatott férfi kollégákkal szembeni bánásmód alapul vételével, feltételezéseken alapuló összehasonlítás segítheti a diszkriminációs igény megalkotását. d, A bánásmód kedveztlen volta szükséges a közvetlen hátrányos megkülönböztetés megvalósulásához. e, Vannak olyan ágazati rendelkezések, amelyek az itt ismertetett tesztnél szigorúbbak. Ilyen például a Közokt. tv. 4/A § (2) bekezdésén alapuló próba. Ennek megfogalmazásában ugyanis „az egyenl bánásmód követelménye alapján a közoktatásban minden gyermeknek, tanulónak joga, hogy vele összehasonlítható helyzetben lev más személyekkel azonos feltételek szerint részesüljön velük azonos színvonalú ellátásban”. f, Végül, a jogalkalmazás körében megkerülhetetlen kérdés, hogy a Faji Irányelv az Ebktv. tárgyi hatályától kissé szkebb körben, de a nevesített területeken – így a foglalkoztatás és szolgáltatásokhoz való hozzáférés során is - felmerül közvetlen hátrányos megkülönböztetés esetén a vonatkozó magyar szabályozással ellentétben nem ad lehetséget kimentésre. A fentiek miatt az Európai Közösségek Bíróságának a Marshall ügyben (C-152/84) hozott döntése alapján az állami hatóságokkal szembeni eljárásban bármely irányelvnek a tagállam jogába át nem ültetett, illetve nem megfelelen átültetett rendelkezése közvetlenül hatályosul, amennyiben az feltétel nélküli és elegenden pontos ahhoz, hogy azt valamely magánszemély az állammal szemben felhívhassa (46-56. pontok). A közvetlen diszkrimináció meghatározása a Faji Irányelv 2 (2)a, cikkében, és a 3 cikk tárgyi hatályra vonatkozó rendelkezéseibl a 4. cikkben található egyetlen kimentési okra is figyelemmel következik, hogy a közvetlen hátrányos megkülönböztetés esetén e területeken nem lehetséges kimentés. 53 Az irányelv rendelkezéseinek magánszemélyekre is kiterjed közvetett hatályosulását biztosítja a Marleasing ügyben megfogalmazott elv. E szerint a tagállami hatóságokra illetve bíróságokra hárul annak biztosítása, hogy „a nemzeti jog alkalmazásakor, függetlenül attól, hogy a kérdéses rendelkezéseket az irányelv eltt vagy után fogadták el, az a bíróság, amelynek azt értelmeznie kell, köteles, amennyire csak lehetséges, az irányelv megfogalmazásának és céljának fényében értelmezni azt, hogy az irányelv által elirányzott eredményt elérje, és ezáltal betartsa az EK Szerzdés 249. cikkét” (6-7. pontok). Ez utóbbi rendelkezés szerint az „irányelv az elérend célt tekintve valamennyi címzett tagállamot kötelez, de átengedi a nemzeti hatóságoknak a módszerek és az eszközök megválasztásának hatáskörét”. A magánszemélyek közötti hatályosulás kérdésében az Európai Bíróság Mangold ügyben hozott ítélete még tisztább vizet öntött a pohárba. Ezek szerint „a nemzeti bíróságok felelssége, hogy a kor alapú egyenl bánásmód általános elvének teljes hatékonyságát biztosítsák oly módon, hogy mellznek minden olyan hazai jogszabályi rendelkezést, amely ellentétes lehet a közösségi joggal, még akkor is, ha az adott irányelv nemzeti jogba való átültetésére nyitva álló határid nem járt le”.131 2. A védett tulajdonságok nyílt felsorolásban jelennek meg, amely követi, s egyben kiszélesíti az Alkotmány 70/A §-ában nyújtott listát, és összhangban van az Emberi Jogok Európai Egyezményének 14. cikkében foglalt, szintén nyílt felsorolással. a) nem a férfi és a n közötti különbséget jelöli. Miután a magyar törvény külön nevesíti a nemi identitást és a szexuális irányultságot, ezért elkerülhet az a fajta, a nem fogalmát kiterjeszt értelmezés, melynek alkalmazására az Európai Bíróság hajlamosnak mutatkozott.132 b) faji hovatartozás, c) brszín, d) nemzetiség, e) nemzeti vagy etnikai kisebbséghez való tartozás, E négy tulajdonságot a közbeszédben és a jogalkalmazásban egyaránt uralkodó félreértések és a használatuk során megnyilvánuló óvatosság, valamint a nemzetközi jogban és a jogelméletben egyaránt tisztázatlan jelentéstartalmuk miatt érdemes és szükséges együtt tárgyalnunk. Jogszabályaink ugyanis hajmereszten sokoldalúan használják lényegében ugyanazon emberek csoportjára az alábbi kifejezéseket: etnikai csoporthoz való tartozás, nemzetiséghez való tartozás, etnikai hovatartozás, etnikai származás, nemzeti származás, nemzetiségi származás, származás. Hazánkban az 1969. évi 8. törvényerej rendelettel kihirdetett, tehát hazai jogi normaként megjelen, a faji megkülönböztetés valamennyi formájának kiküszöbölésérl New Yorkban 1965. december 21-én elfogadott nemzetközi egyezmény (Faji Tvr.) 1. cikke adja az egyik határozott pozitív jogi útmutatót e négy tulajdonság összefüggésire. E szerint: 131 Case C-144/04, Werner Mangold v Rüdiger Helm, 78. bekezdés 132 Lásd a P. c. S. és Cornwall, valamint a K.B. v. National Health Service Pensions Agency and Secretary of State for Health esetet, C-117/01 sz. Elbbit és a 13. cikk alapján létrejöv intézkedések létrejöttét megelz helyzetet elemzi Jeney Petra, Az összehasonlítás nehézségei: Az Európai Bíróság szexuális kisebbségeket érint joggyakorlata, Fundamentum 2002/3-4. szám, INDOK, Budapest, 147-153. o. 54 „a ’faji megkülönböztetés’ kifejezés minden olyan különbségtételt, kizárást, megszorítást vagy elnyben részesítést jelent, amelynek alapja a faj, a szín, a leszármazás, a nemzetiségi vagy etnikai származás, és amelynek célja vagy eredménye politikai, gazdasági, társadalmi, kulturális téren vagy a közélet bármely más terén az emberi jogok és alapvet szabadságjogok elismerésének, egyenrangú élvezetének vagy gyakorlásának megsemmisítése vagy csorbítása.” Láthatjuk, hogy e fenti összefüggésben a faj nem a náci ideológia alapját adó biológiai különbségtételt jelenti, s hogy a fogalom jogi eljárásokban való alkalmazásánál megfelel jogszabályi hivatkozás mellett nem kell tartanunk a negatív felhangoktól. A másik pozitív jogi támpontot, a Nek. tv. 1. § (2) bekezdése adja. E szerint: „nemzeti és etnikai kisebbség minden olyan, a Magyar Köztársaság területén legalább egy évszázada honos népcsoport, amely az állam lakossága körében számszer kisebbségben van, tagjai magyar állampolgárok és a lakosság többi részétl saját nyelve és kultúrája, hagyományai különböztetik meg, egyben olyan összetartozás-tudatról tesz bizonyságot, amely mindezek megrzésére, történelmileg kialakult közösségeik érdekeinek kifejezésére és védelmére irányul.” A Nek. tv. 42. §-a gyakorlati eligazítást ad arról, hogy mely kisebbségek eshetnek beszélt nyelvük alapján a fenti körbe: kisebbségek által használt nyelvnek számít a bolgár, a cigány (romani, illetve beás), a görög, a horvát, a lengyel, a német, az örmény, a román, a ruszin, a szerb, a szlovák, a szlovén és az ukrán nyelv. A nemzeti és etnikai kisebbségen alapuló megkülönböztetés tehát egyben faji megkülönböztetés is, s a faj, mint tulajdonság alapján olyan kisebbségek is védelmet élveznek, amelyek a Nek. tv. 1. § (2) bekezdésében foglalt szkítés miatt a nemzeti és etnikai kisebbség, mint tulajdonság alapján nem részesülhetnének védelemben a diszkrimináció ellen. A leszármazás olyan személyek esetében bír jelentséggel, akiknek sei között találhatunk eltér fajút, brszínt, stb. Ebbe a körbe eshetnek például a kisebbségi és többségi vegyes házasságokból születettek. A Nek. tv-vel kapcsolatban három további körülménynek van jelentsége. A zsidók nem tartoznak a Nek. tv. hatálya alá. A Nek. tv. 42. §-a három olyan kisebbségi nyelvet is említ (beás, romani és ruszin), melynek beszéli nem rendelkeznek úgynevezett anyaországgal, kisebbségi jogaik védelmében tehát nem léphet fel olyan nemzetállam, amelynek seik állampolgárai voltak – jelenleg kizárt tehát, hogy ket nemzeti kisebbségként definiáljuk. Igaz ez a romungró cigányokra is, akik magyarul beszélnek - tehát anyanyelvként nem beszélik egyetlen, a Nek. tv. 42. §-ában felsorolt kisebbségi nyelvet sem - mégis kétség kívül etnikai kisebbségnek tekintendk. A színesbr külföldiek mellett hazánkban van egy olyan nemzeti illetve etnikai kisebbség, amelynek tagjai brszínükben eltérnek a többségi lakosságtól: ezek a cigányok. Természetesen vannak kivételek, s az is elképzelhet, hogy amíg szkebb környezetében valakirl tudják, hogy cigány – esetleg azért, mert a cigánytelepen lakik, vagy, mert olyan ruhában jár, amelyet az adott közegben cigányok viselnek – lakóhelyétl távolabb kisebbségi hovatartozását nem észlelik. Miért fontos, hogy a védett tulajdonság látható? Egyrészt szociológiai tanulmányok sora bizonyítja, hogy ez sokszor felersítheti a diszkriminációt a látható kisebbséggel szemben, másrészt olyan feltételezésekre adhat okot, amelyek ritkábbak például egy olyan nemzeti kisebbség esetén, mint a lengyelek. 55 Amikor arra keresünk választ, hogy egy cigány honfitársunkat milyen tulajdonsága alapján érte diszkrimináció, pontosan fel kell tárnunk, hogy ebben eltér brszíne, vagy inkább eltér anyanyelve, kultúrája, illetve kisebbségi közösséghez való – esetlegesen megvallott – tartozása játszott-e szerepet. Ennek a bizonyítás során – annak meghatározásánál, hogy a védett tulajdonság vélt vagy valós - ugyanis jelentsége lehet. Kétség esetén természetesen a faj, mint valamennyi szempontot magában foglaló tulajdonság adja a megkülönböztetés alapját. f) anyanyelv A kisebbségek által beszélt nyelvekre lásd a fentebb írtakat. Természetesen az anyanyelv, mint védett tulajdonság bármely beszélt nyelv esetében is jelentséggel bírhat. Kérdés, hogy kiterjed-e a védelem a különböz dialektusokra – például elutasítható egy tájszólással beszél jelentkez televíziós vagy rádiós alkalmazása. g) fogyatékosság A fogyatékosságot, mint védett tulajdonságot az Alkotmány 70/A §-a nem tartalmazza, s egzakt, valamennyi jogágra kiterjed definícióját sem találjuk. A fogyatékos személyek jogairól és esélyegyenlségük biztosításáról szóló törvény133 4. § a) pontja értelmében fogyatékos személy az, aki érzékszervi - így különösen látás-, hallásszervi, mozgásszervi, értelmi képességeit jelents mértékben vagy egyáltalán nem birtokolja, illetleg a kommunikációjában számotteven korlátozott, és ez számára tartós hátrányt jelent a társadalmi életben való aktív részvétel során. A Fot. 23. §-a a fogyatékossági támogatáshoz kapcsolódóan meghatározza a súlyosan fogyatékos személy fogalmát is, amely orvos szakmai definíció. Ezt a definíciót cizellálja a 141/2000. (VIII.9.) számú kormányrendelet és az orvos - szakmai megközelítés 15/1990. (IV.23.) SZEM rendelet, amely szintén kedvezmény centrikus. A fogyatékkal élkkel szembeni egyenl bánásmóddal foglalkozó szakemberek között egyre nagyobb teret nyer az a nézet, hogy a fogyatékosságot oly módon szükséges definiálni, amely elszakítja azt az orvos szakmai tartalmaktól. Ily módon a fogyatékosság nem a fogyatékkal nem élk viszonyában kerülne meghatározásra – azaz nem az kapna hangsúlyt, hogy a fogyatékkal élk mit nem tudnak megtenni – hanem egy társadalmi definíciót adva a vizsgálat arra összpontosítana, hogy milyen korlátok akadályozzák a fogyatékkal élt a fogyatékkal nem élkkel egyenl bánásmód élvezetében. Ez utóbbi megközelítés a fogyatékosság társadalmi és gazdasági hatásaira helyezi a hangsúlyt. Mint látható, a Fot. releváns rendelkezése középutas megoldást alkalmaz, amikor nem csupán a fogyatékosság típusát, hanem az azzal járó társadalmi hátrányt is a fogalom részévé teszi. Lényeges eleme a definíciónak a hátrány tartós volta. A jogalkalmazó szervekre vár, hogy kidolgozzák, mi minsül tartós hátránynak, s hogy vajon a fogyatékosság valamennyi típusánál azonos-e ez az idtartam. A Foglalkoztatási Irányelv elemzi felhívják a figyelmet, hogy az annak 5. cikkében található rendelkezés, amely elírja a fogyatékos személyek igényeihez való ésszer alkalmazkodást, lényegében egy sui generis diszkriminációs formát hoz, ahol az akadálymentesítés elmulasztása jelenthet diszkriminációt. A törvény értelmezése során az Egyenl Bánásmód Tanácsadó Testület hasonló véleményt alakított ki az akadálymentesítési kötelezettség 133 1998. évi XXVI. törvény, továbbiakban: Fot. 56 tekintetében. Az állásfoglalás134 szerint „a Fot. nem korlátozza az akadálymentesítési kötelezettséget az épített környezetre, hanem kiterjed a hozzáférhetség biztosításához szükséges jogokra. Az Ebktv. szabályait az akadálymentesítési kötelezettség elmulasztása esetén a hatálya alá tartozó személyi kör, illetve jogviszonyok tekintetében lehet alkalmazni. A mentességi határid a középületek és a Fot.-ban meghatározott szolgáltatások tekintetében lejárt, ezért a kötelezettek jogi felelssége 2005. január elseje óta valamennyi középület tekintetében fennáll. A Fot. nem tesz különbséget ebben a tekintetben közszféra és magánszféra között. Mivel az akadálymentesítési kötelezettségre alkalmazni kell az Ebktv. szabályait, a kötelezett a 7. § (2) bekezdése alapján részben vagy teljesen mentesülhet a jogi felelsség alól.” Az alábbiakban az állásfoglalást foglaljuk össze. Az akadálymentesítési kötelezettség és annak kötelezettjei A Fot. 5. § (1) bekezdésében szabályozott akadálymentesítési kötelezettség szerint „a fogyatékos személynek joga van a számára akadálymentes, továbbá érzékelhet és biztonságos épített környezetre”. Az 5. § (2) bekezdés értelmében ez a jog vonatkozik különösen a közlekedéssel és az épített környezettel kapcsolatos tájékozódási lehetségekre. Az akadálymentesítési határidknél a Fot. jogokat teremt a tömegközlekedési eszközök, utasforgalmi létesítmények, speciális közlekedési hálózat, speciális oktatás, stb. tekintetében. Az akadálymentesség fogalmát tehát szélesen kell értelmezni, és az semmiképpen nem korlátozható az épületek akadálymentesítésére. Az épített környezet alakításáról és védelmérl szóló törvény135 szerint akadálymentes az épített környezet, ha annak kényelmes, biztonságos, önálló használata minden ember számára biztosított, ideértve azokat az egészségkárosodott egyéneket vagy embercsoportokat is, akiknek ehhez speciális létesítményekre, eszközökre, illetve mszaki megoldásokra van szükségük (2. § 1. pontja). A közhasználatú építmények esetében biztosítani kell a mozgásukban korlátozott személyek részére is a biztonságos és akadálymentes megközelíthetséget (31. § (1) bekezdés). A Fot. nem korlátozza a kötelezettek körét. Amíg az 5. § (1) bekezdése általában az „épített környezetre” határoz meg kötelezettséget, s a határidrl rendelkez 29. § a középületekre vonatkozik, a Fot. nem határozza meg a középület fogalmát. E definíció hiányában az Étv. irányadó azzal, hogy az épületek tekintetében fennálló akadálymentesítési kötelezettség az Étv. 2. § 9. pontjában meghatározott közhasználatú épületek tekintetében kötelez. Az akadálymentesség és a hozzáférhetség biztosításának elmulasztása az Ebktv. 8. § g, pontja szerint közvetlen hátrányos megkülönböztetésnek minsül, mert a fogyatékossággal él személy(ek) mozgásuk, szolgáltatásokhoz való hozzáférésük akadályozottsága, illetve korlátozottsága miatt a fogyatékossággal nem él(k)höz képest kedveztlenebb bánásmódban részesül(nek). Az akadálymentesítési kötelezettség elmulasztása azért is minsül közvetlen hátrányos megkülönböztetésnek, mert jogszabályi kötelezettség megszegését jelenti. Az egyenl bánásmód követelményére vonatkozó külön jogszabályokban – így a Fot-ban - meghatározott rendelkezéseket az Ebktv-vel összhangban kell alkalmazni. Ennek megfelelen az akadálymentesítési kötelezettség elmulasztása esetén az Ebktv. szabályait a hatálya alá tartozó személyi kör, illetve jogviszonyok tekintetében lehet alkalmazni. 134 TT 10.007/3/2006. 135 1997. évi LXXVIII. törvény, továbbiakban: Étv. 57 Az akadálymentesítési kötelezettség kötelezettje tekintetében nincs egyértelm jogszabályi rendelkezés. Elfordulhat, hogy elválik egymástól az eljárással érintett középület tulajdonosa és üzemeltetje. Amennyiben az eljárást indító személy szerzdéses jogviszonyban áll a középület üzemeltetjével, akkor az eljárást az üzemeltetvel szemben kell megindítani. Egyéb esetben az eljárás egyaránt megindítható a középület tulajdonosával és üzemeltetjével szemben. Amennyiben az építési és használatba vételi engedélyezési eljárás során az illetékes hatóság megsértette az akadálymentesítésre vonatkozó jogszabályi elírásokat, akkor az illetékes hatósággal szemben a középület tulajdonosa államigazgatási jogkörben okozott kár megtérítése iránt kezdeményezhet eljárást. Idbeli hatály a Fot. alapján A Fot. két mentességi határidt tartalmaz: 2005. és 2010. január elsejét. Mivel az utóbbi határid még nem járt le, az ezzel kapcsolatos szabályok alkalmazása nem vet fel problémát. 2005. január 1-jéig azonban (i) akadálymentessé kell tenni a törvény kihirdetésekor már meglév középületeket (Fot. 29. § (6) bekezdés); (ii) - kell megteremteni a fogyatékos személy speciális oktatásának a Fot. 13. §-ában szabályozott tárgyi, személyi feltételeit (Fot. 29. § (3) bekezdés); és (iii) kell megteremteni a fogyatékos személy speciális munkahelyen történ foglalkoztatásának a Fot. 16. §-a szerinti feltételeit (Fot. 29. § (4) bekezdés). A 2005. január elsejei határid a középületek és szolgáltatások tekintetében lejárt, s azóta a Fot. jelenleg hatályos rendelkezései értelmében egyaránt érvényesíthet a kötelezettek jogi felelssége a törvény hatályba lépése eltt meglév és az utána átadott középületek tekintetében. Mentesülési lehetség az Ebktv. alapján Mivel az akadálymentesítési kötelezettségre alkalmazni kell az Ebktv. szabályait, a kötelezett a 7. § (2) bekezdése alapján mentesülhet a jogi felelsség alól. Nem sérti az egyenl bánásmód követelményét az a mulasztás - így az akadálymentesítés elmulasztása - amelynek tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal közvetlenül összefügg, ésszer indoka van. Az akadálymentesítési kötelezettség elmulasztásának vagy nem szabályszer teljesítésének tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal közvetlenül összefügg, ésszer indoka lehet például az, ha a kötelezett anyagi okból nem tud, vagy csak részlegesen tud eleget tenni kötelezettségének. Ezt a kivételt azonban megszorítóan kell értelmezni, hogy az akadálymentesítésre vonatkozó kötelezettség ne veszítse értelmét. Az Ebktv. 19. §-a szerint a kötelezettnek kell bizonyítania, hogy pontosan milyen költséggel jár az akadálymentesítés, illetve ez aránytalan terhet jelent-e az erforrásait figyelembe véve. Az akadálymentesítésnek több megoldása lehet, így a kimentési bizonyításnak valamennyi lehetséges megoldásra ki kell terjednie. Ha a kötelezett bizonyítja, hogy valamennyi lehetséges megoldás aránytalan terhet jelent számára, akkor mentesülhet a jogi felelsség alól. Ésszer indok lehet továbbá az, ha az akadálymentesítés mszaki okokból (például memléki védelem miatt) kielégít formában nem valósítható meg. Az átépítés alatt álló épületek esetében merülhet fel kötelezetti oldalon az az érv, hogy az akadálymentesítési kötelezettségnek azért nem tettek eleget, mert az átépítés még folyamatban van. Ha az átépítés hosszú idszakra elnyújtva valósul meg, és az átépítés költségeinek csak kis hányadát teszi ki az akadálymentesítés, akkor az átépítés megindítása után évekkel a kötelezett már nem mentesülhet az Ebktv. 7. § (2) bekezdése alapján a jogi felelsség alól. 58 h) egészségi állapot Az egészségi állapot jelentheti például valamely fertz betegség fennállását. i) vallási vagy világnézeti meggyzdés A vallási és a világnézeti meggyzdés közötti különbség lényegi eleme, hogy a vallásban egy felsbb, isteni hatalom megléte központi helyet foglal el, s hogy a vallásnak több követje van. Természetesen a világnézeti meggyzdésnek is összefügg rendszert kell alkotnia ahhoz, hogy e pont alapján védelemben részesüljön. j) politikai vagy más vélemény A politikai vagy más vélemény tekintetében fontos rámutatni arra, hogy a szabad véleménynyilvánítás is eredményezhet diszkriminációt. k) családi állapot A családi állapotra vonatkozhat egyrészt a családjogi törvényben szabályozott házasságban élkre, csakúgy, mint az egyedülállókra és az élettársi viszonyban élkre. l) anyaság vagy apaság Az anyaság (terhesség) vagy apaság tulajdonságánál és az ezen tulajdonságokhoz kapcsolódó európai bírósági esetjog hazai alkalmazásánál érdemes kiemelni, hogy a magyar szabályozás szélesebb kör védelmet nyújt e körben, mint a közösségi jog, amely az anyaságot és a terhességet csak idbeli korlátok között védi. m) szexuális orientációja n) nemi identitása A szexuális orientáció kifejezett nevesítésére és védelmére az Amszterdami Szerzdés 13. cikkelyének felhatalmazása alapján a Foglalkoztatási Keretirányelv szabályai kötelezik a tagállamokat, de kizárólag a foglalkoztatás és az ehhez kapcsolódó képzés területén. A magyar Ebktv. ezzel szemben a szexuális orientáció szerinti megkülönböztetés tilalmát kiterjeszti minden olyan jogviszonyra vagy személyre, amelyek vagy akik kötelesek megtartani az egyenl bánásmód követelményét. Szexuális orientáció: egy személy érzelmi-szexuális vonzódásának és, vagy viselkedésének iránya.136 Ennek alapján szokás, hetero-, homo- és biszexuális emberekrl beszélni. A homoszexuális férfiak számukra is elfogadható és köznyelvinek minsíthet, korrekt megnevezése: melegek. A szexuális orientáció, a tévhitekkel ellentétben egyáltalán nem feltétlenül szembetn, azaz els látásra nem feltétlenül beazonosítható tulajdonság. A szexuális orientáció, legyen az bármilyen is, azaz a másik nemhez vonzódó ( heteroszexuális), saját neméhez vonzódó (homoszexuális) vagy mindkét nemhez vonzódó (biszexuális), az emberi személyiség, az emberi méltóság lényegi vonásának tekinthet a Legfelsbb Bíróság legújabb gyakorlata szerint.137 136 Takács Judit Ph. D. által rendelkezésre bocsátott meghatározás. 137 Legfelsbb Bíróság EBH 2005. 1216. és BH. 2006. 14. 59 A Legfelsbb Bíróság álláspontja szerint a hitéleti képzés elválaszthatatlan kapcsolatban van az adott egyház hitelveivel, amelyet az állam intézményei nem bírálhatnak felül. A hitelveken alapuló különbségtétel az oktatási rendszerbe bekapcsolódó hallgatók szexuális irányultsága szerint, nem sért jogszabályt.138 A nemi identitás nem jelenik meg kifejezetten az Európai Unió irányelveiben, mint külön védett tulajdonság, a jogszabály elkészítése során a magyarországi civil szervezetek tevékenykedése folytán nyert külön nevesített védelmet ez a csoport. A nemi identitás: egy személy önértékelése és önazonosság-tudata nként, illetve férfiként. Egyszerbben: nemi önazonosság-tudat.139 A biológiai nemüktl eltér nemi tudatú személyek a transszexuálisok, számukra is elfogadható és köznyelvinek minsíthet, korrekt megnevezésük: transznem személyek. o) életkor Az életkor, mint tulajdonság nem csupán az idsebb, hanem a fiatalabb korosztályokat is érintheti, lásd például a foglalkoztatás körében elkövetett diszkriminációt. p) társadalmi származás q) vagyoni helyzet A társadalmi származás és a vagyoni helyzet értelmezésére irányadó például a Közokt. tv. 121. § (1) bekezdésének 14. pontjában definiált hátrányos helyzet, mely az oktatási jogviszonyokban számos esetben alapot jelent az elnyben részesítésre. E szerint hátrányos helyzet gyermek, tanuló az, akit családi körülményei, szociális helyzete miatt a jegyz védelembe vett, illetve akinek rendszeres gyermekvédelmi kedvezményre való jogosultságát megállapította, ezen belül halmozottan hátrányos helyzet az a gyermek, az a tanuló, akinek a törvényes felügyeletét ellátó szülje, illetve szülei - az iskolai felvételi körzet megállapításával összefüggésben a gyermekek védelmérl és a gyámügyi igazgatásról szóló törvény szerint vezetett nyilvántartás alapján készült statisztikai adatszolgáltatás, a gyermeket, tanulót megillet szolgáltatás megállapításához a szül nyilatkozata szerint - legfeljebb az iskola nyolcadik évfolyamán folytatott tanulmányait fejezte be, fejezték be sikeresen, továbbá az a gyermek, az a tanuló, akit tartós nevelésbe vettek; r) foglalkoztatási jogviszonynak vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonynak részmunkaids jellege, illetve határozott idtartama. s) érdekképviselethez való tartozás Az érdekképviselethez való tartozás tipikusan a szakszervezeti, üzemi tanácsi tagság, illetve kisebbségi önkormányzati, valamint érdekvédelmi feladatokat ellátó alapítványi, egyesületi tisztség, tagság. t) egyéb helyzet, tulajdonság vagy jellemz 138 Legfelsbb Bíróság EBH 2005. 1216. és BH. 2006. 14. 139 Takács Judit Ph. D. által rendelkezésre bocsátott meghatározás. 60 Az egyéb helyzet, tulajdonság vagy jellemz (a továbbiakban együtt: tulajdonsága) jelentheti például az állampolgárságot, amely a közösségi jogban a munkavállalók, a vállalkozók és a szolgáltatók szabad mozgásával kapcsolatban kifejezetten védett tulajdonság. Lényeges hangsúlyozni, hogy habár a védett tulajdonságok sora nyílt, az mégis véges. Nem lehet védett az a tulajdonság, amely megegyezik a kedveztlen bánásmóddal. Így például, nem részesülhet a törvény alapján védelemben egy olyan vállalkozó, aki a többi vállalkozóval szemben nem nyert egy közbeszerzési pályázaton, ha t a többiektl kizárólag ez a momentum különbözteti meg, azaz az összehasonlítás alapjául szolgáló tulajdonsága az, hogy a vesztes vállalkozó. Közvetett hátrányos megkülönböztetés 9. § Közvetett hátrányos megkülönböztetésnek minsül az a közvetlen hátrányos megkülönböztetésnek nem minsül, látszólag az egyenl bánásmód követelményének megfelel rendelkezés, amely a 8. §-ban meghatározott tulajdonságokkal rendelkez egyes személyeket vagy csoportokat más, összehasonlítható helyzetben lév személyhez vagy csoporthoz képest lényegesen nagyobb arányban hátrányosabb helyzetbe hoz. A hátrányos megkülönböztetés többnyire rejtetten valósul meg, azaz a megkülönböztetés és a hátrányt szenvedett személy vagy csoport védett tulajdonsága közötti összefüggés egyáltalán nem nyilvánvaló. Az Ebktv. törvényi definíciója szerint a közvetett megkülönböztetésnek olyan, közvetlen megkülönböztetésnek nem tekinthet, látszólag semleges (azaz az egyenl bánásmód követelményét nem sért) rendelkezés minsíthet, ami a védett tulajdonsággal rendelkez személyt vagy személyeket a velük összehasonlítható helyzetben lévkhöz képest hátrányosabb helyzetbe hoz. A definíció nem zárja ki, hogy ez a semleges rendelkezés a védett tulajdonsággal nem rendelkezket is hátránnyal sújtsa, azonban „többlettényállási elemként” hozza be a lényegesen nagyobb arány kitételét, azaz a védett személyt vagy csoportot a közvetett diszkrimináció esetében nagyobb arányban ér hátrány a rendelkezés miatt. A közvetett diszkrimináció magyar jogban hatályos fogalma alapveten a közösségi jogi definíciókon alapul. Ezt egyrészt a Faji Egyenlségi Irányelv 2. cikk (2) bekezdés b) pontjában, valamint a Foglalkoztatási Keretirányelv 2. cikk (2) bekezdés b) pontjában található meghatározások alapján írhatjuk le. Az ún. Faji irányelv szerint „közvetett megkülönböztetés áll fenn, ha egy látszólag semleges rendelkezés, feltétel vagy gyakorlat az egy faji vagy etnikai származású személyeket más személyekhez képest különösen hátrányosan érint”.140 Az iménti definíciót vette át tulajdonképpen az Ebktv., azzal a különbséggel, hogy míg az irányelv „más személyhez képest” rendeli vizsgálni a hátrányt – ellentétben az irányelv közvetlen diszkrimináció fogalmával, amiben a „más személlyel szemben hasonló helyzetben” formula az összehasonlítás alapja - , addig az Ebktv. mind a közvetlen, mind a közvetett diszkrimináció meghatározása esetében a helyzetek összehasonlíthatóságát mint tényállási elemet tartalmazza. A hatályos jog, azaz az Ebktv. számos jogszabályt módosított, így többek között az Mt. is. Az Ebktv. hatályba lépését megelzen a hazai normaanyagban az Mt. tartalmazta elsként a közvetett hátrányos megkülönböztetés fogalmát, ez a meghatározás viszont (normatív módon) csak a munkajogban volt használható.141 140 Az irányelv definíciója a kimentési lehetséget is meghatározza, de azzal e helyt nem foglalkozunk. 141 Mt. 5.§ (2) E törvény alkalmazása során közvetett hátrányos megkülönböztetés valósul meg, ha az érintett munkavállalói kör - az (1) bekezdésben felsorolt jellemzk alapján - túlnyomórészt egységes csoportnak tekinthet és a munkaviszonnyal kapcsolatos, formálisan mindenkivel szemben azonos követelményt támasztó 61 A közvetett hátrányos megkülönböztetés feltárása lényegesen nehezebb, mint a diszkrimináció közvetlen formájáé. A közvetett diszkrimináció hazai gyakorlata elenyész. A korábbi hatályos joganyag – az Mt.- n túlmenen – nem írta le a diszkrimináció ezen formáját, minek következtében a közvetett diszkriminációnak bírósági gyakorlata tulajdonképpen nincsen. Ettl függetlenül (elssorban jogvéd szervezetek esetjogában) számos olyan ügy áll rendelkezésünkre, amelyben közvetett diszkriminációt eredményez tényállásra bukkanunk. Közvetett hátrányos megkülönböztetés valósult meg példának okáért abban az ügyben, amelyben a települési önkormányzat helyi rendeletében úgy határozott, hogy a megítélt és kifizetett szociális segélyek mintegy ellentételezéseként jelzálogot jegyeztet be a segélyben részesített tulajdonában álló ingatlanra, amit aztán például a segélyezett halála után hagyatéki teherként is érvényesítettek. Ez a – jogszerségében egyébként is kérdéses – rendelkezés látszólag semleges, ugyanis bárki, aki szociális segélyben részesült egyben a terheléssel, mint hátránnyal is számolnia kell – tekintettel azonban arra, hogy a szociális segélyt elssorban a roma lakosok voltak kénytelennek igénybe venni, ez a hátrány lényegesen nagyobb arányban sújtotta a helyi romákat. A közvetett diszkriminációnak mindazonáltal az Európai Bíróság eltt gazdagabb esetjoga van. Ennek példája a Bilka Kaufhaus-eset (170/84. [1986] ECR 1607.).142 A Bilka áruházlánc alkalmazottai számára szakmai kiegészít nyugdíjalapot hozott létre, és az ennek keretében biztosított juttatások, szolgáltatások a munkaszerzdés elválaszthatatlan részét képezték. A részmunkaidsök tekintetében azonban úgy rendelkeztek, hogy csak azok a részmunkaids foglalkoztatottak jogosultak az alap juttatásaira, akik a megelz 20 évbl legalább 15 évet teljes munkaidben dolgoztak. Weber asszony 1961 és 1976 között a Bilkánál eladóként dolgozott, kezdetben teljes, azonban 1972. október elsejétl 1976-ig részmunkaidben. Tekintettel arra, hogy esetében nem állt meg az elírt 15 év, ezért a vállalat szerint nem jár az alapból a kiegészít nyugellátás. Weber asszony álláspontja azonban az volt e vonatkozásban, hogy ez a szabály a nk és férfiak közötti egyenl bánásmód elvébe ütközik, mert a nket aránytalanul hátrányosabban érinti, mint a férfiakat. A Bilka vállalat utalt arra, hogy a részmunkaidsök kizárása a rendszerbl nem diszkriminatív, ugyanis ez az intézkedés tisztán gazdasági érdekekkel objektíve indokolható a teljes munkaidsök esetében alacsonyabbak a járulékos költségek és a nyitvatartási idben folyamatosan rendelkezésre állnak. Az Európai Bíróság úgy foglalt állást az ügyben, hogy a fenti munkáltatói intézkedés sérti a Római Szerzdés 119. cikkelyét, tekintettel arra, hogy a részmunkaidsök kizárása az alap juttatásaiból aránytalanul hátrányosabban érinti a nket. A Bíróság azonban felállított egy kritériumrendszert is, amelynek teljesülése esetén a munkáltató kimentheti magát a felelsség alól, feltéve, hogy bizonyítja: – a cél elérését szolgáló intézkedés megfelel a vállalat tényleges igényeinek, – az intézkedés alkalmas a vállalat által kitzött célok elérésére, és – a megkülönböztetés valóban szükséges a cél érdekében. E három feltétel bizonyítása esetén a rendelkezés nem minsül közvetett diszkriminációnak.143 vagy mindenkinek azonos jogot biztosító rendelkezés, intézkedés, feltétel, gyakorlat rájuk nézve aránytalanul kedveztlen, kivéve, ha ez megfelel és szükséges, illetve objektív tényezkkel indokolható. (a jelen bekezdés 2004. január 27-tl hatályát vesztette) 142 Ismerteti: Gyulavári Tamás: A közvetlen és a közvetett diszkrimináció, Kézirat 2006. 143 Az Európai Bíróság azonban ennek megítélését a nemzeti bíróságok feladatának minsítette. 62 Zaklatás 10. § (1) Zaklatásnak minsül az az emberi méltóságot sért magatartás, amely az érintett személynek a 8. §-ban meghatározott tulajdonságával függ össze, és célja vagy hatása valamely személlyel szemben megfélemlít, ellenséges, megalázó, megszégyenít vagy támadó környezet kialakítása. Az Ebktv. 7. § (1) bekezdése szerint az egyenl bánásmód követelményének megsértését jelenti a közvetlen hátrányos megkülönböztetés, a közvetett hátrányos megkülönböztetés, a zaklatás, a jogellenes elkülönítés, a megtorlás, valamint az ezekre adott utasítás. A törvény e szakasza meghatározza azokat a formákat, típusokat, amelyekben az egyenl bánásmód követelményének megsértése megvalósulhat. E felsorolással a jogszabály szélesebb kört rajzol meg a hátrányos megkülönböztetés két alapvet típusánál, ugyanis az egyenl bánásmód követelményét sért, így jogellenes magatartásnak minsíti az ún. zaklatást, jogellenes elkülönítést és a megtorlást is. A zaklatás korábban – az Ebktv. hatályba lépését megelzen – szabályozatlan jogi fogalom volt a magyar jogszabályokban. A szó egyébként a Ptk. 5. §-ában fordul el, amikor is joggal való visszaélésnek minsíti a törvény a jog gyakorlását, ha például személyek zaklatására irányul vagy arra vezetne (példaként hozta fel a Ptk. magyarázata azt az esetet, amikor a haszonélvez ellenrzése az elbbi zaklatásával járt, ez ugyanis joggal való visszaélést valósít meg). A hazai jogirodalomban azonban természetesen ismert és ismertetett fogalom volt, ugyanis a Faji irányelv 2. cikk (3) bekezdése144 szabályozta e magatartásokat. Az ún. faji direktíva szerint a zaklatás megkülönböztetésnek minsül, amikor faji vagy etnikai származáshoz kapcsolódó nem kívánt magatartás történik azzal a céllal vagy hatással, hogy egy személy méltóságát megsértse, és megfélemlít, ellenséges, megalázó, megszégyenít vagy támadó környezetet alakítson ki. Látható, hogy az Ebktv. tulajdonképpen szó szerint vette át a Faji irányelv zaklatás-fogalmát azzal a nem elhanyagolható különbséggel, hogy a tilalmazott magatartás nem pusztán faji vagy etnikai származáshoz kapcsolódóan valósít meg zaklatást, hanem az Ebktv. 8. §-ában felsorolt valamennyi védett tulajdonsággal összefüggésben. A törvény az emberi méltóságot sért magatartást vonja szabályozás alá. Az emberi méltóság megsértését eredményez magatartás változatos módon valósulhat meg. Általánosságban azt mondhatjuk, hogy az emberi méltóságot sértik az embert lealacsonyító, megalázó, lekicsinyl, sért, bántó magatartások. A megsértett személy elválaszthatatlan tulajdonságán való élceldés, e tulajdonság „kifigurázása”, gúny vagy durva tréfa tárgyává tétele, megjegyzések, de természetesen a verbális sérelmeken túl, a fizikai kontaktus révén való megalázás is ide sorolható. Egyebekben az adott eset összes körülményeit, az esetlegesen elhangzó kijelentéseket, azok jellegét, valamint azt a helyzetet, amelyben elhangzanak, történnek, figyelembe kell venni, és alaposan meg kell vizsgálni. Különös körültekintést igényel a zaklatás megítélése azért is, mert a joghely felépítése alapján megállapítható, hogy a jogalkotó a sérelmet szenvedett személy szubjektív benyomásait vonja értékelés alá, amikor egyrészt méltóságot sért magatartásról, másrészt ellenséges és megalázó, megszégyenít, megfélemlít vagy éppen támadó környezetrl beszél. Azt ugyanis, hogy az adott magatartás célja vagy hatása az elzekben felsorolt jelleg környezet kialakítása vagy kialakulása lett 144 Továbbá Foglakoztatási Keretirányelv 2. cikk (3) bekezdése, ezen túlmenen az angol Faji Kapcsolatok Törvény is tartalmazza a zaklatás fogalmát. 63 volna, végs soron a sérelmet szenvedett személy eladására alapítva lehet elzetesen eldönteni. Az Egyenl Bánásmód Hatóság egyik döntésében145 a zaklatást eredményez magatartás természetérl fejtette ki álláspontját: „A zaklatás a hátrányos megkülönböztetés – ebben az ügyben nemi alapon megvalósuló - egyik formája. A zaklató viselkedése nem kifejezetten szexuális célzatú, nemi kapcsolatra irányuló, de hatásában sérti a környezetében élk, dolgozók intim szféráját. A zaklatás eszközeire, módszereire jellemz a többféle értelmezhetség, a ketts erkölcs, a bizonyíthatatlanság kihasználása és a szexualitás eltérbe helyezése ott, ahol annak semmi relevanciája nincs. A zaklató visszaél munkahelyi, hatalmi, hierarchikus helyzetével. A zaklatás módszere különösen akkor jellemz, ha az adott szituációban szerepl n (a zaklatást elszenved) öntudata, identitása, személyisége elég ers és fejlett ahhoz, hogy az önérvényesítés megfogalmazódjon szavakban vagy tettekben. Zaklatás nem csak testi érintés folytán valósulhat meg, hanem szexuális, nemiségre utaló tartalmú viccek, megjegyzések, esetleg képek formájában is. Az Európa Tanács döntési gyakorlata szerint a szexuális zaklatás olyan nem kívánt nemi jelleg viselkedés, amely hatással van a dolgozó munkahelyi integritására, és megfélemlít ellenséges vagy megalázó munkakörülményeket teremt.” A zaklatás gyakorlatban való megvalósulása tekintetében a közvélekedés elssorban a szexuális zaklatást tekinti jogellenes cselekménynek, mindenekeltt a külföldi (azon belül is az Egyesült Államok-béli) esetek révén. Az Ebktv. szabályozása természetesen a szexuális zaklatást is tilalmazza, hiszen a nem mint védett tulajdonság a törvény 8. §-ában található nyílt taxáció els helyén szerepel. Ugyanakkor nyomatékosan utalni kell arra, hogy a zaklatást megvalósító magatartás nem kizárólag a nem-hez mint diszkriminációs okhoz kapcsolódhat. A jogvéd irodák tapasztalatai szerint nem ritka a munkahelyeken a cigány származású munkatársakon való élceldés, vagy az a gyakran elforduló eset, amikor a munkahelyen eltnt vagy ellopott dolgok ügyében elsként a roma munkatársakat gyanúsítják anélkül, hogy bármilyen, a gyanút megalapozó információ állna rendelkezésre. Az Ebktv. zaklatás-fogalmát tekintve nyilvánvaló, hogy amennyiben utóbbi esetek a sérelmet szenvedett személy méltóságát sért módon,146 e személynek az Ebktv.-ben felsorolt valamely tulajdonságával összefüggésben valósulnak meg, és az érintett szubjektív benyomása alapján e magatartás ellenséges vagy megszégyenít környezet kialakulásához vezetett vagy kialakítását célozta, a zaklatást meg kell állapítani. A joggal való visszaélés törvényi meghatározása annyiban is kiindulási pontunk lehet, miszerint a Ptk. 5. §-ának értelmében a tilalmazott magatartás az aktív, passzív, ezeken belül pedig a jogszer magatartásokat is magában foglalta. Az Ebktv. 7. § (2) bekezdése határozza meg a rendelkezés fogalmát. A rendelkezés elssorban a közvetlen és a közvetett hátrányos megkülönböztetés meghatározásában jut szerephez. A rendelkezés magatartás, intézkedés, feltétel, mulasztás, utasítás vagy gyakorlat lehet, amely meghatározásból vagy felsorolásból egyértelmen kiderül, hogy mind aktív, mind passzív magatartás lehet rendelkezés. A zaklatás fogalma azonban nem rendelkezést említ, hanem magatartást, ami felveti annak lehetségét, hogy a rendelkezés meghatározásába tartozó egyéb fogalmak nem esnek a szakasz hatályába. Tekintettel azonban a magatartás már említett polgári jogi definíciójára, valamint az Ebktv. 7.§-ának felépítésére (amelyben például a zaklatásra adott utasítást kifejezetten az egyenl bánásmód megsértésének egyik formájaként említi), véleményünk szerint a magatartás a zaklatás vonatkozásában a rendelkezéssel azonos körben értelmezhet. Intézkedés, feltétel, 145 Ügyszám: EBH/69 /2006; arról, hogy a határozat ellen bírósághoz fordultak-e nincs információnk. 146 Eseteinkben meglehetsen nehéz lenne méltóságot kímélen e magatartásokat megvalósítani. 64 vagy gyakorlat mint emberi méltóságot sért magatartás a zaklatás törvényi meghatározásának tekintetében nehezebben képzelhet el, azonban fogalmilag nem zárható ki, hogy ezeken keresztül valósuljon meg az egyenl bánásmód követelményének megsértése, csakúgy, mint a mulasztás vagy az utasítás esetében. A mulasztás, mint passzív magatartás különösen abban a tekintetben lehet érdekes, amennyiben egy munkahelyen a munkáltató tudomást szerez ugyan arról, hogy alkalmazottai „zaklatják” munkatársukat, azonban semmilyen lépést nem tesz ennek megakadályozása érdekében. Amennyiben abból indulunk ki, hogy nem tevéssel is megvalósítható a zaklatás, amennyiben a passzív magatartás hatása vagy célja megfélemlít, ellenséges, megalázó, megszégyenít vagy támadó környezet kialakítása, akkor a munkáltatói jogkör gyakorlója felelsségre vonható zaklatás miatt, hiszen mulasztása vezetett ahhoz. Hozzátehetjük mindehhez, hogy abban a feltételezett esetben, ha az alkalmazottak között merül fel a zaklatás kérdése hasonlóan a fentiekhez, a munkáltató mulasztása esetén felelssége mindenképpen megállapítható, hiszen a munkajog egyik alapvet követelménye, hogy a munkáltató biztosítsa a biztonságos és korrekt munkavégzés feltételeit, amelybe beleértend annak biztosítása is, vagy a munkavállalók egymásnak se okozzanak kárt. Ez esetben a felelsségre vonás jogi alapja, a tényállás lehet kérdéses, azonban más országok joggyakorlatát is tekintetbe véve fogalmilag nem zárható ki a mulasztó munkáltató zaklatás miatti elmarasztalása. A fentiekben vázolt kérdés felmerült a külföldi jogalkalmazók eltt is. Angliában a Jones v Towe Boot Co Ltd.147 esetben a munkavállalót az egyik munkahelyen töltött egy hónap alatt folyamatosan zaklatták, mind fizikailag, mind verbálisan. Az ügyben eljárt elsfokú bíróság megállapította a munkáltató felelsségét a munkavállalók által elkövetett zaklatás miatt, mivel az a munkavégzés során valósult meg. A munkaügyi fellebbviteli bíróság ezt a döntést megváltoztatva arra az álláspontra helyezkedett, hogy a zaklatás nem a munkavégzéssel kapcsolatban valósult meg, így a munkáltatói felelsség nem állapítható meg. A Fellebbviteli Bíróság azonban kifejtette, hogy a Munkaügyi Fellebbviteli Bíróság helytelen következtetésre jutott, ugyanis a „munkavégzés során” kifejezést a szavak mindennapos jelenésének megfelelen kell értelmezni és nem azt a jelentését kell figyelembe venni, amit a bíróságok a munkáltatók másodlagos felelssége esetén egyébként vizsgálnak. Rendkívül nagy horderej további megállapítás volt a Fellebbviteli Bíróság részérl, hogy leszögezte: a zaklatás (akár faji, akár nemi alapú) jogellenes magatartássá nyilvánításának oka éppen az, hogy megakadályozza annak megtörténtét például a munkahelyeken, és ennek érdekében szélesíti ki a munkáltató felelsségét, és állapíthatja meg azt a hasonló cselekményekért. A munkáltatók számára biztosított a kimentési lehetség, mégpedig akkor, ha bizonyítják, hogy minden ésszer lépést megtettek annak érdekében, hogy hasonló cselekmények, azaz zaklatás ne forduljon el a munkahelyen. Irányadó lehet a hazai jogértelmezésben a holland gyakorlat is. A Holland Egyenl Bánásmód Bizottság a 2004/11. sz. véleményében kifejtette, hogy a munkáltató azon kötelezettsége, hogy tartózkodjon a diszkriminációtól annak biztosítását is magában foglalja, hogy munkavállalói is tartózkodjanak a diszkriminatív cselekményektl, illetve védelmet élvezzenek az ilyen cselekményekkel szemben. Gyakorlatilag ugyanezt az álláspontot foglalta el az EBH is a már hivatkozott ügyben, amikor is kifejtette: „[az eljárás alá vontnak] közvetlen munkahelyi vezetként tisztában kellett azzal 147 Fellebbviteli Bíróság 1997. 65 lennie, hogy felels az egyenl bánásmód követelményének biztosításáért a munkafeltételek megállapítása és biztosítása során, amit az Ebktv. 21.§ e) pontja fogalmaz meg. A munkahelyi felettes által tanúsított magatartás közvetlenül befolyásolja az irányítása alatt dolgozók munkahelyi körülményeit, munkafeltételeit. Egy olyan munkahelyi légkör, amelyben a munkahelyi vezet obszcén viccekkel, történetekkel „szórakoztatja” a beosztottait, nem tekinthet normális – az egyenl bánásmód követelményét biztosító – munkakörülménynek, illetve munkafeltételnek”. Zaklatás esetén is irányadó ugyanis az Ebktv. 19. §-a, azaz a jogsérelmet szenvedett félnek kell bizonyítania, hogy hátrány érte, ami a zaklatás esetén álláspontunk szerint arra terjed ki, miszerint méltóságát sért magatartással szembesült, illetve érzése szerint a megfélemlít, illetve támadó, megalázó, ellenséges környezet kialakult vele szemben, továbbá a jogsértéskor a sérelmet szenvedett személy rendelkezett valamilyen védett tulajdonsággal. Ezt követen a másik fél az, akinek lehetsége van annak bizonyítására, hogy megtartotta, vagy az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenl bánásmód követelményét. Ez utóbbi körben a munkáltató eladhatja például (maradva a már ismertetett példánál), hogy mit tett, vagy éppen miért nem tett lépéseket az alkalmazottak részérl megnyilvánuló magatartások észlelése esetén. Annak cáfolatára is lehetség nyílik, hogy az adott magatartás emberi méltóságot sért-e, vagy, hogy kialakult-e a megfélemlít környezet, illetleg a méltóságot sért magatartás eredményeképpen, annak hatására alakult-e ki. Elvileg nem kizárt az Ebktv. 7. § (2) bekezdésének felhívása sem a védekezés körében, azaz az eljárás alá vont bizonyíthatja, hogy az állítólagosan zaklatáshoz vezet magatartásnak tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal közvetlenül összefügg ésszer indoka van, természetesen a durva, megalázó és lealacsonyító magatartások esetén e kimentési ok alkalmazása kizárható. Jogellenes elkülönítés 10. § (2) Jogellenes elkülönítésnek minsül az a magatartás, amely a 8. §-ban meghatározott tulajdonságai alapján egyes személyeket vagy személyek csoportját másoktól - tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer indok nélkül - elkülönít. A szegregáció sui generis diszkriminációs forma, amely az alábbi lényegi elemeket tartalmazza. a. A közvetlen és közvetett hátrányos megkülönböztetéstl eltéren a törvény nem a rendelkezést, hanem a magatartást helyezi középpontba, amikor a szegregáció megvalósulását vizsgálja. Miután a magatartást a törvény nem definiálja, az a polgári jogi dogmatikának megfelelen lehet tevés, nem tevés, vagy mulasztás. A közvetlen hátrányos megkülönböztetéshez hasonlóan nem szükséges, hogy a magatartás célzatos legyen, hiszen a mulasztás is megvalósíthatja e diszkriminációs formát. b. A definíció egy állapotot ír le, amely egy magatartás eredményeként, annak következtében jön létre. A magatartás eredménye, következménye a jogellenes elkülönítés. Egyebekben pedig a hazánkban kihirdetett nemzetközi egyezmények – így például a Faji Tvr. - nyomán irányadó, hogy a hátrányos megkülönböztetés nemcsak az azt célzó, hanem az azt eredményez magatartásokat is magában foglalja. Miután a szegregáció nemcsak ezen egyezményekben, hanem a törvényben is a hátrányos megkülönböztetés egyik formája, e megállapítások e formára is irányadók. c, Mi minsül jogellenes elkülönítésnek, milyen mértéknek kell lennie az elkülönítésnek ahhoz, hogy jogellenes legyen? A törvényi definíció szerint bármilyen mérték elkülönítés 66 jogellenes, ha az nélkülözi a tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer indokot. Valójában tehát a szegregáció vizsgálatakor nem a védett tulajdonsággal rendelkez személyt vagy csoportot kell a védett tulajdonsággal nem rendelkezvel összehasonlítani, hanem azt kell tesztelni, hogy az elkülönítés, mint állapot vajon tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer indokon alapule. A jogellenesség mindaddig nem állapítható meg, amíg a kimentési bizonyításra sor nem került. Láthatjuk, hogy ez a teszt nagyjából megfeleltethet a törvény 7 § (2) bekezdésében foglaltaknak, amelyek a 19. § (2) bekezdése alapján a kimentésre szolgáltatnak alapot. Fontos eltérés azonban, hogy amíg az általános kimentési teszt megkívánja, hogy az indok az adott jogviszonnyal közvetlen összefüggésben legyen, ez a szegregáció esetén nincs így. A jogalkalmazás során elvárható azonban, hogy a szegregációhoz, mint a törvény által szabályozott legveszélyesebb diszkriminációs formához kapcsolódó kimentés során az elkülönítés társadalmi következményeinek súlya a mérlegelés kiemelt szempontja legyen. Fontos továbbá, hogy a kimentésnél az ágazati szabályokra és az ágazathoz kapcsolódó nemzetközi normákra is figyelemmel legyen a jogalkalmazó, mert azok szkíthetik a jogellenes elkülönítés definíciójába beépített kimentés körét. Utóbbira példa a törvény 26. § (3) bekezdése, valamint a 27. § (3) bekezdése és a 28. §. A megersít intézkedésekkel kapcsolatban – feltéve, hogy azok megfelelnek a törvény rendelkezéseinek és az Alkotmánybíróság, valamint az Európai Bíróság esetjogának – a jogellenes elkülönítés fennállása nem állapítható meg. A jogitól némileg eltér a szegregáció szociológiai meghatározása. A törvényhez fzött miniszteri indokolás és számos szociológiai tanulmány148 szerint a szegregáció hazánkban leggyakrabban az oktatásban fordul el, fképp cigány gyerekekkel szemben. A cigány gyerekek iskolai szegregációját is elsegíti a cigányokat sújtó, és a rendszerváltás óta ersöd lakóhelyi szegregáció is, mely az oktatásügyhöz hasonlóan szintén a törvény hatálya alá tartozik.149 A hazai szociológusok egy-egy oktatási intézményen – függetlenül a tagozatok és az épületek számától – azaz egy adminisztrációs egységen belül vizsgálják a cigány gyerekek nem cigány gyerekekhez viszonyított arányát, s intézményi szinten az 50%-on felüli arányt tekintik olyanként, amely felett már szegregált oktatásról beszélhetünk. Természetesen osztály illetve tanítási épület szinten megvalósulhat a szegregáció akkor is, ha a cigány gyerekek intézményen belüli aránya nem éri el az 50%-ot. Havas és Liskó 2004-es, még nem publikált kutatása szerint a szegregált általános iskolák száma folyamatosan emelkedik, jelenleg pedig eléri a 178-at. Adataik szerint minden negyedik vagy ötödik cigány gyerek olyan iskolába jár, ahol a cigányok aránya meghaladja a 40%-ot. A kérdés megválaszolásához érdemes az Ebktv. ágazat-specifikus rendelkezéseire, valamint a hazai jogszabályokban megjelen nemzetközi egyezmények releváns szakaszaira is figyelemmel lenni. A Faji Tvr. 3. cikke értelmében „a részes államok különösen elítélik a faji elkülönítést és az apartheidet, és vállalják, hogy a joghatóságuk alá tartozó területeken minden ilyen természet gyakorlatot megakadályoznak, eltiltanak és megszüntetnek.” A faji elkülönítés e megfogalmazásból is kitnen egyértelmen a faji diszkrimináció egyik legsúlyosabb formája. Ahogy azt a nemzeti és etnikai kisebbségi jogok országgylési biztosa egy iskolai szegregációs perben kifejtette150 „nagyon fontos, hogy e cikk nem csupán a kifejezett, állami akaratból létez apartheid-rendszerekre utal, hanem a „spontán szegregáció” jelenségére is”. 148 Havas Gábor, Kemény István és Liskó Ilona, Cigány gyerekek az általános iskolában, Oktatáskutató Intézet, Új Mandátum Könyvkiadó, Budapest 2002. 149 Kemény István és Janky Béla, A 2003. évi cigány felmérésrl: Települési és lakásviszonyok, letölthet: http://beszelo.c3.hu/04/04/13kemeny.htm 150 Ügyszám:5852/2005, Adalékok a diszkrimináció fogalmához, Beszámoló a nemzeti és etnikai kisebbségi jogok országgylési biztosának tevékenységérl, 2005. január 1-december 31, 2. sz. függelék, 223-239. o. 67 A ENSZ faji diszkrimináció felszámolásáért felels bizottságának 19. számú általános ajánlása „felhívja a figyelmet arra, hogy a szegregáció állami szándéktól függetlenül, magánszemélyek cselekményei következtében is kialakulhat, például a lakhatás terén jövedelmi különbségek következtében. A jövedelmi különbségek azonban gyakran járnak együtt származásbeli vagy brszín szerinti különbségekkel, így bizonyos területek lakói többszörösen stigmatizálódnak. Ezért az államoknak a ’spontán szegregáció’ elleni fellépést is javasolja.151 A Bizottság 29. számú általános ajánlásában külön figyelmet szentel a szegregáció jelenségének, és felhívja a figyelmet annak szükségességére, hogy az államok megfelel lépéseket tegyenek a lakhatási, oktatási és foglalkoztatási diszkrimináció megszüntetésére, valamint a vegyes közösségek kialakítására.152 A szegregáció elleni fellépés szükségességére az Európa Tanács Rasszizmus és Intolerancia Elleni Bizottsága, az ECRI antidiszkriminációs jogalkotásról szóló 7. számú általános politikai ajánlásában a tiltott magatartások körében szintén megjelenik a szegregáció.153 Az ajánláshoz fzött magyarázat a szegregáció fogalmát a következképpen határozza meg: „olyan magatartás, amellyel valaki személyeket objektív és ésszer indok nélkül elkülönít egymástól faji, etnikai származáshoz kapcsolódó alapon. Az ajánlás hangsúlyozza, hogy az önkéntes elkülönülés nem valósít meg szegregációt.”154 d, A szegregáció megvalósulásának nem feltétele az elkülönített csoporttal szembeni kedveztlen bánásmód. A jogellenes elkülönítés törvényi definíciója nem tartalmazza a hátrány elemét. A hátrány bizonyítását a jogalkotó feltehetleg azért nem kívánja meg, mert a szegregáció közismerten, s tudományos eredmények alapján is önmagában hátrány.155 Megtorlás 10. § (3) Megtorlásnak minsül az a magatartás, amely az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt kifogást emel, eljárást indító vagy az eljárásban közremköd személlyel szemben ezzel összefüggésben jogsérelmet okoz, jogsérelem okozására irányul vagy azzal fenyeget. A megtorlás törvényi fogalma szintén az Európai Unió irányelveiben szerepl definíción alapszik. A Faji Irányelv 9. cikke szerint „A tagállamok a nemzeti jogrendszerükbe olyan intézkedéseket vezetnek be, amelyek szükségesek ahhoz, hogy az egyéneket megvédjék a panaszra vagy egyenl bánásmód elvének betartására indított eljárásra válaszként alkalmazott hátrányos bánásmódtól vagy a hátrányos következményektl”. A Faji irányelv egyébként a megtorlás meghatározását a jogorvoslatok között helyezte el, nem a hátrányos megkülönböztetés egyes típusainak meghatározásai között. 151 General Recommendaton No.19: Racial segragation and apartheid (Art.3.) 18/08/95 – www.unhchr.ch 152 General Recommendation No.29.: Art.1., paragraph 1 of the Convention (Descent) 01/11/2002. 14.-17. – www.unhchr.ch 153 ECRI General Policy Recommendation No.7. on national legislation to combat racism and racial discrimination. 154 Explanatory Memorandum to ECRI General Policy Recommendation No.7 on national legislation to combat racism and racial discrimination. 16. 155 Errl bvebben lásd: Kertesi Gábor, A társadalom peremén: Romák a munkaerpiacon és az iskolában, Osiris Kiadó, Budapest, 2005. 68 Viktimizációként (vagy gyötrelemokozásként) az angol Race Relations Act, valamint a holland Egyenl Bánásmódról Szóló Törvény is ismeri a diszkrimináció ezen formáját.156 Az egyenl bánásmód megsértésének e formában való tilalmazásának alapvet célja, hogy fellépési lehetséget biztosítson azon magatartások ellen, amelyek azoknak okoznak hátrányt, akik a diszkrimináció ellen fellépnek, vagy a fellépésben, eljárás megindításában közremködnek. A hatékony jogvédelemnek ki kell terjednie azokra is, akik ugyan nem rendelkeznek az Ebktv.-ben meghatározott valamely védett tulajdonsággal, azonban hátrányt azért szenvednek, mert az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt emeltek kifogást, avagy segédkeztek valamilyen eljárás megindításában, lefolytatásában (ennyiben természetszerleg felmerül a sérelmet szenvedettnek az egyéb helyzete szerinti megkülönböztetése is, bár a megtorlás külön szabálya, mint speciális tényállás nézetünk szerint szükségtelenné teszi ennek vizsgálatát). A megtorlás esetében a magatartással kapcsolatban a zaklatásnál mondottak irányadóak. Így a magatartás fogalmát a rendelkezéssel (Ebktv. 7. § (2)) azonos körben értelmezhetjük. A megtorlás törvényi definíciója hangsúlyt helyez arra, hogy a tilalmazott magatartásnak olyan személy vagy személyek ellen (természetesen a törvény által védeni rendelt személyi kör alapján mind a természetes, mind a jogi személyekkel szemben megvalósulhat a megtorlás, ellentétben a zaklatással, ahol az emberi méltóság sérelme mint tényállási elem tulajdonképpen gyakorlatilag teljesen, de fogalmilag is kizárttá teszi a jogi személlyel szembeni zaklatást) kell irányulnia, aki vagy akik (amely vagy amelyek) az egyenl bánásmód követelménye miatt léptek fel. A fellépés formáit példálózva sorolja fel a törvény. 1. Kifogás emelése, ez a panasz, bejelentés vagy észrevétel formájában, akár írásban, akár szóban megtörténhet. Például munkahelyen a munkatársak egyike a folyamatosan zaklatásnak kitett kollegája érdekében szót emel a munkáltatónál. 2. Eljárás indítása: minségileg ez már egy más kategória, amint itt már valamilyen fórum (fegyelmi bizottság, hatóság, bíróság) eltt érvényesíti jogait az adott személy (a zaklatott munkatárs bejelentése nyomán fegyelmi eljárás indul, vagy az Egyenl Bánásmód Hatósághoz fordul az Ebktv. megsértése miatt). 3. Közremködés az eljárásban: ez szintén mást jelent, ugyanis e körben a jogalkotó azt a személyi kört is védeni rendeli, aki(k) az adott eljárásban segítként, képviselként, de akár tanúként vagy az eljárás lefolytatásáért, a döntéshozatalért felels személyként vesznek részt az eljárásban. Álláspontunk szerint – figyelembe véve a jogszabályhely szövegét – a jogalkotó, szándéka szerint, minél szélesebb körben kívánta védelemben részesíteni az eljárásban közremködket, ebbl fakadóan ezt a kategóriát kiterjeszten kell értelmeznünk. E joghely hatálya alá tartozhat például az az ülnök, aki az egyenl bánásmód megsértése miatt indított eljárásban a szakbíró mellett eljár, majd – ezen eljárás miatt, akár az eljárás alatt vagy azt követen – megfenyegetik azzal, hogy összetörik az autóját; az a körülmény, miszerint ez utóbbi tényállás más jogágakban is szankcionálható nem zárja ki az Ebktv. alkalmazását. A megtorlást megvalósító magatartások köre sem határozható meg teljes kören: a jogsérelem okozása jelenthet károkozást, vagy jogellenes bércsökkentést csakúgy, mint például testi épség elleni bncselekmény megvalósítását. Megtorlásnak minsül, ha a munkaviszony megszüntetésére azért kerül sor, mert a munkavállaló korábban – akár saját helyzete, akár munkatársa helyzete miatt – diszkriminatív bánásmódra panaszkodott, azt jelezte. Ez esetben 156 E jogszabályokban pedig éppenséggel a viktimizáció a hátrányos megkülönböztetés harmadik, alapvet formája a közvetlen és a közvetett diszkrimináció mellett. 69 a megtorlás megállapítása mellett helye lehet a munkaviszony jogellenes megszüntetése megállapításának is munkaügyi bíróság eltti eljárásban. Annyit azonban érdemes leszögezni, hogy – tekintetbe véve az Ebktv. 19. § (1) bekezdését – a sérelmet szenvedettnek nem pusztán hátrányt kell elszenvednie, hanem jogsérelmet. Kérdés, hogy a bizonyítási szabályok körében elégséges-e a hátrány bizonyítása, hiszen az egyenl bánásmód megsértése formáinak meghatározásakor a jogalkotó sem a közvetlen, sem a közvetett diszkriminációnál nem használja a jogsérelem kategóriáját, míg a bizonyítási szabályoknál már kifejezetten jogsérelmet szenvedett személyt említ. Ez utóbbi szabályt figyelembe véve azonban úgy tnik, hogy a megtorlást állítónak is csak hátrányt kell bizonyítania, továbbá azt a tényt, hogy kifogást emelt, eljárást indított vagy abban közremködött és az eljárás az egyenl bánásmód megsértése miatt vagy azzal összefüggésben indult és folyik. Ezt követen fordul a bizonyítási teher. Érdekes, hogy Hollandiában a megtorlás miatti eljárásokban a bizonyítási kötelezettség nem a bepanaszoltat terheli, azaz nem fordul meg a bizonyítási teher. Az angol megtorlás-fogalom annyiban különbözik a Faji irányelv meghatározásától és ily módon az Ebktv.-beli fogalomtól, hogy az eljárás miatt kedveztlenebb bánásmódban részesítettnek más, hasonló helyzetben lévhöz képest kell ilyen bánásmódban részesülnie. A Kirby v. Manpower Services Commission 1980-as ügyben a munkaügyi fellebbviteli bíróság éppen azért nem állapított meg megtorlást azon munkavállaló esetében (aki a faji megkülönböztetést tiltó rendelkezések esetleges megsértésével kapcsolatos bizalmas információkat hozott nyilvánosságra, amiért alacsonyabb kategóriába sorolták), mert a bíróság szerint a munkáltató ugyanígy kezelte volna azt a munkavállalót, aki más jelleg bizalmas információkat szellztet meg. A megtorlással kapcsolatos angol gyakorlat leginkább a Chief Constable of West Yorkshire Police v. Khan (2001) ügyben érhet tetten. A felperes, a rendrségnél dolgozó indiai származású Khan elléptetési kérelmeit a szervezeten belül sorra elutasították. Khan meggyzdése volt, hogy minderre származása miatt kerül sor, ezért pert indított a munkáltatója ellen diszkrimináció miatt. A per során azonban egy másik rendrrsre jelentkezetett munkavállalás céljából, ahonnan referenciát kértek, amit azonban jelenlegi munkavállalója nem adott ki, tekintettel a folyamatban lév perre, aminek központi kérdése a munkavállaló képességeinek értékelése. Erre tekintettel Khan új eljárást indított, mivel véleménye szerint a referenciát megtorlásból nem adták ki. Az ügyben a Lordok Háza hozott ítéletet, ebben lefektette azt a hármas kritériumrendszert, amit megtorlási ügyekben a bíróságoknak vizsgálniuk kell. Elsként azt kell eldönteni, hogy megvalósult-e a hátrány okozása (Khan esetében ezt a kérdést igenlen döntötte el a bíróság tekintettel a referencia ki nem adására). A második eldöntend kérdés, hogy van-e a felperessel összehasonlítható helyzetben lév más személy. E körben kétféle megközelítés nyerhet teret: az egyik alapján az összehasonlítás alapja pusztán az, hogy például az egyik munkavállalót elbocsátják – azaz a hátrány bekövetkezik – míg munkatársát nem. A másik típusú megközelítés körében azonban az összehasonlítást az alapján végzik el, miszerint az egyik munkavállaló eljárást indít faji megkülönböztetés miatt a munkáltatója ellen, míg az ezzel összehasonlított munkatárs szintén eljárást kezdeményezett, de más alapon – kérdés, hogy melyikük milyen bánásmódban részesült. Khan ügyében a bíróság arra jutott, hogy az elbbi megközelítés alapos és helyes, erre tekintettel Khan esetében a hátrányos bánásmódot megállapította. Végezetül azt vizsgálta a 70 bíróság, hogy miért alkalmazta ezt a munkáltató: ha azért, mert a munkavállaló eljárást indított, akkor a megtorlás megvalósul. Khan esetében viszont a bíróság kifejtette, hogy a munkáltató jogszeren nem adta ki a referenciát, ezzel ugyanis el akarta kerülni, hogy a folyamatban lév per befejezését megelzen más tudomására hozza a (per tárgyát képez) munkavállaló képességeinek értékelését. Megtorlásnak minsül, ha a munkaviszony megszüntetésére azért kerül sor, mert a munkavállaló korábban – akár saját helyzete, akár munkatársa helyzete miatt – diszkriminatív bánásmódra panaszkodott, azt jelezte. Ez esetben a megtorlás megállapítása mellett helye lehet a munkaviszony jogellenes megszüntetése megállapításának is munkaügyi bíróság eltti eljárásban. Elnyben részesítés 11. § (1) Nem jelenti az egyenl bánásmód követelményének megsértését az a rendelkezés, amely egy kifejezetten megjelölt társadalmi csoport tárgyilagos értékelésen alapuló esélyegyenltlenségének felszámolására irányul, ha az a) törvényen vagy törvény felhatalmazása alapján kiadott kormányrendeleten, illetve kollektív szerzdésen alapul, és határozott idre vagy határozott feltétel bekövetkeztéig szól, vagy b) a párt ügyintéz és képviseleti szervének megválasztása, valamint a pártnak a választási eljárásról szóló törvényben meghatározott választásokon történ jelöltállítása során a párt alapszabályában meghatározott módon érvényesül. (2) Az (1) bekezdésben meghatározott rendelkezés nem sérthet alapvet jogot, nem biztosíthat feltétlen elnyt, és nem zárhatja ki az egyéni szempontok mérlegelését. A törvény 11. §-a az Alkotmány 70/A § (3) bekezdésével összhangban rendelkezik a megersít intézkedések (a Faji és Foglalkoztatási Irányelvekben: positive action) megengedhetségérl, nem tekintve az ilyen intézkedéseket hátrányos megkülönböztetésnek. Amennyiben valakit egy elnyben részesít rendelkezés miatt ér hátrányos megkülönböztetés, igényét nem viheti sikerre, amennyiben a rendelkezés megfelel a törvényi feltételeknek. Ilyen esetben a rendelkezést hozó mentesül a felelsség alól. A 11. § általános szabályát ágazat-specifikus szabályok cizellálják a foglalkoztatás (23. § - elnyben részesítési kötelezettség), a szociális biztonság és egészségügy (25. § (2) bekezdés - többletjuttatások), valamint az oktatás területén (29. § - elnyben részesítési kötelezettség), amelyek azonban nem teremtenek többletfeltételeket az elnyben részesítés jogszersége tekintetében. A többi, a törvény által kiemelt illetve nem érintett ágazatra szintén a 11. § rendelkezései irányadók. Az elnyben részesítés csak az általános és különös feltételek megléte esetén jogszer. E feltételek követik az Alkotmánybíróság és az Európai Bíróság vonatkozó esetjogát. Az általános és az ágazat-specifikus elnyben részesít rendelkezés jogszerségének feltétele egyaránt, hogy · az kifejezetten megjelölt társadalmi csoportot célozzon meg, · e csoport tárgyilagos értékelésen alapuló esélyegyenltlenségének felszámolására irányuljon, · törvényen vagy törvény felhatalmazása alapján kiadott kormányrendeleten, illetve kollektív szerzdésen alapuljon és határozott idre vagy határozott 71 feltétel bekövetkeztéig szóljon, vagy a párt ügyintéz és képviseleti szervének megválasztása, valamint a pártnak a választási eljárásról szóló törvényben meghatározott választásokon történ jelöltállítása során a párt alapszabályában meghatározott módon érvényesüljön, és · ne sértsen alapvet jogot, ne biztosítson feltétlen elnyt, és ne zárja ki az egyéni szempontok mérlegelését. A munkaügyi kapcsolatok rendezésének európai hagyományait követve a törvény nem csupán a törvényben, illetve a törvény felhatalmazása alapján kiadott kormányrendeletben biztosított elnyben részesítést tekinti jogszernek, hanem, biztosítva a munkavállalók és a munkáltatók szervezeteinek autonómiáját, a kollektív szerzdésben elírt rendelkezéseket is. Ezzel megjeleníti az átültetett közösségi joganyagban például a szakszervezeteknek biztosított szélesebb érdekvédelmi mozgásteret. Ugyanez a bels autonómia érvényesül a politikai pártok esetében is, teret engedve a néhány európai országban már bevett, a nk és kisebbségek politikai szerepvállalását elsegít jelöltállítási gyakorlat meghonosodásának is. A nk és férfiak esélyegyenlségével foglalkozó európai bírósági esetjogban kimunkált tesztet emeli át a törvény 11. § (3) bekezdése, amikor elvárja, hogy az elnyben részesít rendelkezés ne biztosítson feltétlen elnyt, és ne zárja ki az egyéni szempontok mérlegelését.157 Fontos hangsúlyozni, hogy az elnyben részesítés nem téveszthet össze az állami társadalompolitika egyes intézkedéseivel, amelyek például a szociális ellátások, az iskolai integrációs állami normatíva vagy a kedvezményes lakáshitelek jogosulti körét érinthetik. E társadalompolitikai intézkedések a költségvetési források újraelosztását szolgálják, nem pedig olyan célszámokat, illetve arányokat határoznak meg, mint az európai bírósági gyakorlatból ismert ügyek. Míg utóbbiakban általában egy munkáltató vonatkozásában elírt, a nknek a munkavállalókon belüli meghatározott arányának eléréséig tartó, a férfiakkal szemben fennálló elnyben részesítési kötelezettséggel kapcsolatban merültek fel viták. A társadalompolitikai intézkedések elsdleges célja nem az esélyegyenltlenségek ilyetén kiegyenlítése, hanem szociális alapellátások illetve olyan szolgáltatások biztosítása, amelyekbl korábban sem részesülhetett a célcsoport tagjain kívül más. Ilyen például az Oktatási Minisztérium roma ösztöndíj programja. Amíg tehát a ni munkavállalók arányának kiegyenlítését célzó intézkedés többletszolgáltatást nem nyújt, s csak bizonyos ideig zárja el a férfi munkavállalókat a munkához jutástól, addig a szociálpolitikai intézkedés lényege a többletszolgáltatás, és az, hogy az intézkedés meghozatala nem zár el addigi jogosultakat e szolgáltatástól. A törvényi megfogalmazásból egyértelmen kitnik, hogy annak megítélésénél, vajon elnyben részesítést biztosító rendelkezésrl van-e szó, és ennek megfelelen a rendelkez mentesülhet-e egy esetleges hátrányos megkülönböztetés miatt indított eljárásban a felelsség alól, a jogalkalmazóknak tekintettel kell lenniük a magyar Alkotmánybíróság irányadó tesztjén kívül az Európai Bíróság állandóan fejld és csiszolódó esetjogára is. Amennyiben törvény, vagy törvényi felhatalmazáson alapuló kormányrendelet elnyben részesít rendelkezéseit in abstracto támadják, arra a törvény személyi hatálya miatt továbbra is az alkotmányossági normakontroll szabályai az irányadók. 157 Lásd például Case C-450/93 Kalanke v Bremen, [1995] ECR I-3051, Case C-490/95 Marschall v Land Nordrhein-Westfalen, [1997] ECR I-6363, Case C-158/97 Badeck v Hessischer Ministerprasident, [2000] All ER (EC) 289 és Case C-407/98 Abrahamsson v Fogequist, Judgement of 6 July 2000. 72 Elfordulhat a gyakorlatban, hogy egy látszólag elnyben részesít rendelkezés nem felel meg a törvényi feltételeknek. Ez a helyzet állhat el akkor, amikor például egy munkáltató írásban úgy rendelkezik, hogy a fogyatékkal él munkavállalók munkaügyi helyzetének elsegítése érdekében a munkavállalók maximum 10 százalékát fogyatékkal élknek kell kitennie, ám ezen arány elérését követen további fogyatékkal él munkavállalók nem vehetk fel. E rendelkezés két szempontból sem felelne meg a törvényi feltételeknek. Egyrészt, nem a megfelel jogforráson alapul, másrészt a 10% fölötti fogyatékkal él munkavállalók egyenl bánásmódhoz és munkához való jogát sérti. Az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indított eljárások 12. § Az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatti igények az e fejezetben, valamint külön jogszabályokban meghatározott eljárások során - így különösen személyiségi jogi per, munkaügyi per, fogyasztóvédelmi, munkaügyi vagy szabálysértési hatóságok eljárása során - érvényesíthetek. Az elmúlt idszakban jelentsen változtak a közigazgatási hatóságok eljárását szabályozó rendelkezések, s az egyenl bánásmód követelményének érvényesítése során az eljárás az általánostól nagymértékben eltér szabályok szerint folyik. A törvény 12. §-a értelmében az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatti igények különösen személyiségi jogi per, munkaügyi per, fogyasztóvédelmi vagy szabálysértési hatóságok eljárása során érvényesíthetek. A törvény 13. § (1) bekezdése értelmében az egyenl bánásmód követelményének érvényesülését országos hatáskör közigazgatási szerv ellenrzi. Annak megállapítása során, hogy megsértették-e az egyenl bánásmód követelményét, az Egyenl Bánásmód Hatóság a 14. § (2) bekezdése szerint a Ket. rendelkezései szerint jár el. Az oktatási jogok miniszteri biztosa a végrehajtó hatalomtól függ intézmény. Hatásköre eleddig kiterjedt lényegében valamennyi, olyan kisebbség elleni diszkrimináció vizsgálatára, melyeket a törvény is véd,158 ám a fogyatékos tanulókon túl ezzel a hatáskörével igen korlátozottan élt.159 Mind a munkaügyi, mind pedig a fogyasztóvédelmi felügyelet államigazgatási szervek, melyek rendkívül széles kör vizsgálati és bírságolási jogosultsággal rendelkeznek.160 A fogyasztóvédelmi eljárásokban régóta bevett szokás a tesztelés egy formája, a próbavásárlás.161 Ezeket azonban eddig sem a romák, sem a nk védelmében nem gyakorolták elég gyakran.162 A munkaügyi ellenrzés kiterjed többek között a hátrányos megkülönböztetés tilalmának, a nk és fiatalkorúak, valamint a megváltozott munkaképességek foglalkozatásával kapcsolatos jogszabályoknak, a munkabérre vonatkozó rendelkezéseknek és a szakszervezeti tisztségviselk többletjogainak megtartására.163 A hátrányos megkülönböztetés tilalmának megtartását azonban csak személyes bejelentésre vizsgálhatja a felügyelet.164 Itt érdemes 158 Vö. a Közokt. tv. törvénynek az Ebktv. 45. § (1) bekezdésével hatályon kívül helyezett 4. § (7) bekezdését az Ebktv. 8. §-ával. 159 Lásd éves jelentéseit az alábbi címen: http://www.oktbiztos.hu/ugyek. 160 Lásd: Met. és Fgy. tv. 161 Fgy. tv. 47. § (2) bekezdés 162 Lásd például O. I. G. és Cs. J. fogyasztóvédelmi ügyét a Magyar Helsinki Bizottság 2003-as aktái között. 163 Met. 3. § (1) bekezdés d, e, g, és m, pontok. 164 Met. 3. § (2) bekezdés 73 kiemelni, hogy az Ebktv. a közszférában való foglalkoztatás területén a Hatóság hivatalbóli eljárását is engedi.165 Az jogértelmezési kérdés, hogy a Hatóság e körben vizsgálatot hivatalból csak a magyar állam, a helyi és kisebbségi önkormányzatok, valamint ezek szervei, a hatósági jogkört gyakorló szervezetek, illetve a fegyveres erk és rendvédelmi szervek, vagy az összes törvényben kötelezett szerv ellen indíthat-e.166 Lényeges, hogy a megszorító értelmezés gyzelme esetén a magánmunkáltatók diszkriminatív gyakorlata ellen hivatalból nem lehet majd eljárni. A munkaügyi felügyel a foglalkoztató valamennyi munkahelyén külön engedély és elzetes bejelentési kötelezettség nélkül ellenrzést tarthat és ezzel összefüggésben hang - és képfelvételt készíthet, valamint a nyilvántartásokat legfeljebb három munkanapra bevonhatja.167 A hátrányos megkülönböztetés megtartásával kapcsolatban folytatott vizsgálat során megfordul a bizonyítási teher.168 A fogyasztóvédelmi eljárás az alábbi tényállásokon keresztül érintheti az egyenl bánásmód követelményét: a szolgáltató a nyitva tartásra vonatkozó szabályokat megszegi, a szolgáltatás nyújtását jogosulatlanul megtagadja illetve a vásárlók könyvét szabálytalanul kezeli – tehát például nem engedi a diszkrimináció tényét oda bejegyezni.169 Bár a fogyasztóvédelemben kitüntetett szerephez jut a békéltetés, az vitatott lehet, hogy vonatkozik-e az egyenl bánásmód követelményéhez kapcsolódó tényállásokra is.170 A fogyasztóvédelmi felügyelség ellenrzést tarthat, és próbavásárlást végezhet.171 Ennek keretében példának okáért tesztelheti, hogy a szolgáltató cigány ügyfeleket beenged illetve kiszolgál-e, s hogy a kerekes kocsisok be tudnak-e jutni a szolgáltatás helyére. Vizsgálhatja azt is, hogy a szolgáltató által megfogalmazott viselkedési szabályok úgy érvényesülnek-e, hogy a szegényesebben öltözködket kizárják a szolgáltatás igénybevételébl. Ez esetben ugyanis felmerül a társadalmi helyzeten alapuló közvetett hátrányos megkülönböztetés gyanúja. Mindkét felügyelség szabhat ki bírságot és szabálysértési eljárásokat is indíthat.172 A Fogyasztóvédelmi Ffelügyelség pedig keresetet indíthat a szolgáltató ellen, ha annak jogellenes tevékenysége a fogyasztók széles körét érinti, jelents nagyságú hátrányt okoz, vagy a sérelmet szenvedett fogyasztók személye nem állapítható meg.173 Az Ebktv. és a fogyasztóvédelmi, valamint a munkaügyi ellenrzésrl szóló szabályozás nem határoz meg határidt az igényérvényesítéssel kapcsolatosan.174 Egyedül a közérdek keresetindítás esetén állapít meg határidt a jogszabály a fogyasztóvédelmi hatóság részére.175 165 Ebktv. 15. § (5) bekezdés 166 Vö. az Ebktv. 14. § (1) bekezdés a, pontját, a 15. § (5) bekezdését és a 18. § (2) bekezdését. 167 Met. 4. § (1) bekezdés és (2) bekezdés d, pont, valamint (3) bekezdés 168 Met. 8. § (4) bekezdés 169 Fgy. tv. 6. § c, f, és g, pontok. 170 Fgy. tv. 19. § (1) bekezdés „A békéltet testület hatáskörébe az áruk és szolgáltatások minségével, biztonságosságával és a termékfelelsségi szabályok alkalmazásával, valamint a szerzdések megkötésével és teljesítésével kapcsolatos fogyasztói jogviták bírósági eljáráson kívüli rendezése tartozik.” A szolgáltatás nyújtásának megtagadása például a szerzdés megkötésével kapcsolatos jogvitára adhat alapot. 171 Fgy. tv. 47. § (2) és (3) bekezdés 172 Fgy. tv. 48. § (1) bekezdés és Met. 6. §. 173 Fgy. tv. 39. §. A keresetindítás határideje egy év. A közérdek igényérvényesítés nem érinti az egyéni vásárló polgári igényérvényesítéshez való jogát. 174 Lásd: Fgy. tv. X. fejezete és Met. szabályai. 74 A munkaügyi hatóság jogosult a tényállás felderítését követen a foglalkoztató és a részére munkát végz személy közötti jogviszony minsítésére,176 ennek keretében akár megállapíthatja a foglalkoztatási jogviszonynak a munkába lépés napjától történ fennállását is.177 Ez a szankció rendkívül konstruktív lehet például felvétel diszkriminatív megtagadása esetén, és hasonló alkalmazását az Ebktv. a Hatóság részére nem teszi lehetvé. A Hatóság rendelkezésére álló els három típusú szankciót a munkaügyi felügyelet is alkalmazhatja, bár a jogsért magatartás folytatásának tiltására ágazat-specifikus szankciói is vannak. A munkaügyi ellenrzés során kiszabható bírság els körben ötvenezertl kettmillió forintig terjed, több norma megsértése, illetve újabb jogsértés esetén azonban hatmillió forint a fels határ.178 A munkaügyi ellenrzés szankcióiról elmondottak igazak a fogyasztóvédelmi felügyelségekre is, bár itt a törvény nem határozza meg a fogyasztóvédelmi bírság mértékét.179 Noha vitatható, hogy az egyenl bánásmód sérelmének esetében is érvényesíthet ez a szankció, a kisebbségi biztos szankciókkal kapcsolatban tett megjegyzéseinek fényében kiemelend, hogy a fogyasztóvédelem elrendelheti az üzlet bezárását is.180 A gyakorlatban természetesen felmerül majd a kérdés, hogy a panaszosnak közigazgatási eljárást vagy pert érdemes-e indítania. A döntéshez az alábbi szempontokat érdemes figyelembe venni. A Hatóság és a felügyeletek eljárásában is megjelen szankciókat megtalálhatjuk a peres jogérvényesítés alapját adó személyiségi jogi igényeknél. A magánszemélyek bármilyen hátrányos megkülönböztetése esetén lehet polgári bíróság eltt követelni a jogsértés megállapítását; a jogsértés abbahagyását és a jogsért eltiltását a jövbeni jogsértéstl; nyilatkozat adását; a jogsértést megelz állapot helyreállítását; kártérítést és közérdek bírság kiszabását.181 A per kontra közigazgatási eljárás kérdéséhez kapcsolódik, hogy a sérelmet szenvedett fél felé történ teljes kör reparációt nem lesz könny biztosítani a törvény szankciórendszerén belül, de nem lenne ez könnyebb feladat más közigazgatási eljárásokban sem, hiszen a sérelmet szenvedett félnek fizetett kártérítéssel való reparáció ezekben szóba sem jöhet, ehhez mindenképpen polgári illetve munkaügyi pert kell indítani. A kártérítés megállapítása bírósági hatáskörbe tartozik. A reparáció másik formája azonban megtalálható valamennyi itt vizsgált hatóság rendelkezésére álló szankciók között, ugyanis mindegyik elrendelheti a jogsért állapot megszüntetését. Ez konkrét ügyekben jelentheti a szolgáltatásra, iskolai felvételre, szegregált osztályok felszámolására, azonos munkáért azonos bér fizetésére, stb. kötelezést. A munkajogban érdekes helyzet állhat el, ha a felvétel diszkriminatív megtagadása miatt kéri a panaszos a Hatóság eljárását. A munka törvénykönyve szerint ugyanis ekkor nem lehet t felvenni, ha az állást már mással betöltötték.182 Hasonló tiltást azonban nem találunk a Hatóság eljárására vonatkozó szabályok között. A Hatóság eltti eljárás mellett szól az is, hogy az itt felhalmozódó specializált szaktudás miatt a bizonyítás könnyebb lesz. Miután a Hatóság eltti eljárás nem zárja ki a késbbi perlést, az eljárási kockázatok minimalizálása 175 Fgy. tv. 39. § (2) bekezdés, vö. 114. számú lábjegyzettel. 176 Met.1. § (5) bekezdés 177 Met. 6. § (1) bekezdés h) pontja. 178 Met. 6. § (1) bekezdés a, b, c, és f, pontok és 7. § (3) bekezdés A (4) bekezdés értelmében húsz fnél kevesebb foglalkoztatott esetében a bírság maximum hárommillió forint. 179 Fgy. tv. 47. § (1) bekezdés a-d, pont és 48. §. 180 Fgy. tv. 47. § (1) bekezdés e, pont. 181 Ptk. 84. § (1) és (2) bekezdés 182 Mt. 5. § (2) bekezdés 75 érdekében érdemes elször mindenképp a Hatósághoz fordulni, természetesen a határidk figyelemmel kísérése mellett. Eljárás e törvény megsértése esetén 13. § (1) Az egyenl bánásmód követelményének érvényesülését országos hatáskör közigazgatási szerv (a továbbiakban: hatóság) ellenrzi. (2) A hatóság a Kormány irányítása alatt mködik, felügyeletét a Kormány kijelölt tagja látja el. (3) A hatóság az e törvényben meghatározott feladatkörében nem utasítható. (4) A hatóság költségvetése a felügyeletét ellátó miniszter költségvetési fejezetén belül önálló címet képez. A törvényhez fzött magyarázat szerint speciális antidiszkriminációs intézményként a hatóság részt vesz a tárgykört érint kormányzati tevékenység alakításában (jogszabálytervezeteket véleményez, döntési és szabályozási javaslatokat tehet), a közvélemény tájékoztatásában, és az egyenl bánásmód érvényesítésének hazai helyzetérl tudósító jelentések elkészítésében. Ez utóbbi feladatok teljesítésével a faji diszkrimináció területén betölti a Faji Egyenlségi Irányelvben létrehozni rendelt nemzeti szerv szerepét. Az irányelv 13. cikke szerint a tagállamok kijelölnek egy vagy több szervet, amelyek feladata annak ösztönzése, hogy a személyek faji vagy etnikai származáson alapuló megkülönböztetés nélküli egyenl bánásmódja megvalósuljon. Az egyenl bánásmód követelményének érvényesülését országos hatáskör közigazgatási szervként az Egyenl Bánásmód Hatóság ellenrzi. Az Egyenl Bánásmód Hatóságot a Kormány 2005. január 1. napján hatályba lépett rendeletével állította fel.183 A hatóságot elnök vezeti, akit a esélyegyenlségért felels miniszter és az igazságügy miniszter együttes javaslatára a miniszterelnök nevez ki és ment fel. A kinevezés a köztisztviselk jogállásáról szóló 1992. évi XXIII. törvény megfelel rendelkezéseinek alkalmazásával határozatlan idre történik.184 A hatóságot az esélyegyenlségi ügyekért felels miniszter felügyeli, aki jelenleg az Ifjúsági, Családügyi, Szociális és Esélyegyenlségi Miniszter. A hatóság utasíthatóságának tilalma a függetlenségének garanciáját hivatott biztosítani, a pénzügyi függetlenség mértéke azonban vitatott, tekintettel arra, hogy a korábban hatályos, nagyobb pénzügyi függetlenséget biztosító rendelkezéseket megváltoztatták.185 13. § (1) Az egyenl bánásmód követelményének érvényesülését országos hatáskör közigazgatási szerv (a továbbiakban: hatóság) ellenrzi. (2) A hatóság a Kormány irányítása alatt mködik, felügyeletét a Kormány kijelölt tagja látja el. (3) A hatóság az e törvényben meghatározott feladatkörében nem utasítható. (4) A hatóság költségvetése a felügyeletét ellátó miniszter költségvetési fejezetén belül önálló címet képez. 183 362/2004. (XII.26.) Korm. rendelet 1. § (1) bekezdés. 184 362/2004. (XII.26.) Korm. rendelet 2. § (1) bekezdés. 185 Az Ebktv. 13. § (4) bekezdésének korábbi szövege: A hatóság fejezeti jogosítványokkal felhatalmazott költségvetési szerv, amelynek költségvetése a Miniszterelnöki Hivatal költségvetési fejezetén belül önálló címet képez. Hatályos: 2005. május 9. napjáig, jelenlegi szöveget beillesztette: 2005. évi XXVI. törvény 65. §-a. 76 Az Egyenl Bánásmód Hatóságról és eljárásának részletes szabályairól szóló kormányrendelet186 1. § (1) bekezdése értelmében az egyenl bánásmód követelményének érvényesülését országos hatáskör közigazgatási szervként az Egyenl Bánásmód Hatóság ellenrzi. A hatóság alapfeladataiként a törvény 14. §-ának (1) bekezdésében meghatározott feladatokat látja el. Az 1. § (2) bekezdés alapján az Egyenl Bánásmód Hatóság felügyeletét jelenleg az Ifjúsági, Családügyi, Szociális és Esélyegyenlségi Miniszter, valamint az Igazságügyminiszter látja el. A Hatóság címe: Budapest, Margit krt. 85. VII. em. Telefonszámai: 336-7843, 336-7851. Faxszáma: 336-7445. Honlapja elérhet a www.egyenlobanasmod.hu címen. A kormányrendelet az alábbiak szerint rendelkezik a Hatóság szervezetérl és vezetirl187: 2. § (1) A hatóságot elnök vezeti, akit a miniszter és az igazságügyminiszter együttes javaslatára a miniszterelnök nevez ki és ment fel. A kinevezés a köztisztviselk jogállásáról szóló 1992. évi XXIII. törvény (a továbbiakban: Ktv.) megfelel rendelkezéseinek alkalmazásával határozatlan idre történik. (2) Elnökké és elnökhelyettessé az a magyar állampolgárságú, büntetlen elélet, választójoggal rendelkez, az egyenl bánásmód követelményének érvényesítése vagy az emberi jogok védelme területén kiemelked tudással rendelkez jogász nevezhet ki, aki jogi szakvizsgával és legalább ötéves, jogi végzettséghez kötött munkakörben vagy a közigazgatásban eltöltött szakmai gyakorlattal rendelkezik. (3) Az elnök a vonatkozó jogszabályoknak megfelelen irányítja a hatóság gazdálkodását, ellátja képviseletét és gyakorolja a munkáltatói jogokat az elnökhelyettes és a hatóság köztisztviseli tekintetében. (4) Az elnök tekintetében a munkáltatói jogokat - a kinevezés és a felmentés kivételével - a miniszter gyakorolja. 3. § A hatóság elnökhelyettesét a Ktv. megfelel rendelkezéseinek alkalmazásával az elnök határozatlan idre nevezi ki és menti fel. 4. § (1) A hatóság szervezeti és mködési szabályzatát az elnök állapítja meg, és azt a miniszter hagyja jóvá. (2) A hatóság szervezeti és mködési szabályzatát a hatóság honlapján közzé kell tenni. 14. § (1) A hatóság a) kérelem alapján, illetve az e törvényben meghatározott esetekben hivatalból vizsgálatot folytat annak megállapítására, hogy megsértették-e az egyenl bánásmód követelményét, a vizsgálat alapján határozatot hoz; b) a közérdek igényérvényesítés joga alapján pert indít a jogaikban sértett személyek és csoportok jogainak védelmében; c) véleményezi az egyenl bánásmódot érint jogszabályok tervezeteit; d) javaslatot tesz az egyenl bánásmódot érint kormányzati döntésekre, jogi szabályozásra; e) rendszeresen tájékoztatja a közvéleményt és a Kormányt az egyenl bánásmód érvényesülésével kapcsolatos helyzetrl; f) feladatainak ellátása során együttmködik a társadalmi és érdek-képviseleti szervezetekkel, valamint az érintett állami szervekkel; 186 362/2004. (XII. 26.) Korm. rendelet 187 A kormányrendeletbl idézett részek dlt, míg az Ebktv.-bl idézett részek vastag betvel szerepelnek. 77 g) az érintettek számára folyamatos tájékoztatást ad és segítséget nyújt az egyenl bánásmód megsértése elleni fellépéshez; h) közremködik az egyenl bánásmód követelményével kapcsolatban nemzetközi szervezetek, így különösen az Európa Tanács számára készül kormányzati jelentések elkészítésében; i) közremködik az Európai Unió Bizottsága számára az egyenl bánásmódra vonatkozó irányelvek harmonizációjáról szóló jelentések elkészítésében; j) évente jelentést készít a Kormánynak a hatóság tevékenységérl és e törvény alkalmazása során szerzett tapasztalatairól. A kormányrendelet 5. §-a értelmében a Hatóság a törvény 14. §-a (1) bekezdésének a) pontjában biztosított hatáskörében lefolytatott eljárásokban a vonatkozó jogszabályokban foglaltak mellett a 6-15. §-okban foglaltak szerint jár el. Az eljárásban részt vev ügyfelek 6. § E rendelet alkalmazásában: a) kérelmez: az a természetes személy, jogi személy vagy jogi személyiség nélküli szervezet, aki vagy amely az Ebktv. 15. § (1) bekezdés a) pontja vagy 20. § (1) bekezdés b) pontja alapján az egyenl bánásmód követelménye megsértésének magállapítását maga kezdeményezte, vagy arra jogosult lett volna és az eljárásban ügyfélnek minsül; b) eljárás alá vont személy: az a természetes személy, jogi személy vagy jogi személyiség nélküli szervezet is, akivel vagy amellyel szemben az egyenl bánásmód követelményét biztosító rendelkezések megsértésének megállapítására irányuló eljárást folytatják. A kérelmez megfelel a törvény sérelmet szenvedett fél fogalmának. Elintézési határid 7. § (1) A hatóság az érdemi határozatot a kérelem elterjesztésétl, illetleg az eljárás hivatalból történ megindításától számított hetvenöt napon belül hozza meg. (2) A hatóság az érdemi határozatot soron kívül, de legkésbb a kérelem elterjesztésétl, illetleg az eljárás hivatalból történ megindításától számított negyvenöt napon belül hozza meg, ha a) az ügyfél kiskorú, b) az eljárás megindítását az állampolgári jogok országgylési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény 18. §-ának (3) bekezdése alapján az országgylési biztos kezdeményezte, vagy c) az eljárás megindítását az ügyész kezdeményezte. Idézés 8. § (1) A hatóság a székhelyén lakcímmel nem rendelkez személyt, ha személyes meghallgatása az eljárás során szükséges, azon önkormányzat polgármesteri hivatalának a székhelyére idézi, amelynek székhelyén lakik vagy tartózkodik. Az idézett személy meghallgatását a hatóság foganatosítja. (2) Ha az eljárás során a hatóság tárgyalást tart, az ott meghallgatandó személyeket azon önkormányzat polgármesteri hivatalának a székhelyére idézi, amelynek székhelyén a kérelmez lakik vagy tartózkodik. (3) Amennyiben az eljárás alá vont személy az (1)-(2) bekezdésekben megjelölt a) önkormányzat vagy az önkormányzat részvételével mköd önkormányzati társulás, b) az a) pont alatti szervek által fenntartott költségvetési szerv, 78 c) az a) pont alatti szervek által alapított vagy támogatott alapítvány, közalapítvány, társadalmi szervezet, vagy d) az a)-b) pontok alatti szervek részvételével mköd gazdasági társaság, a személyeket a lakóhelyérl, illetleg tartózkodási helyérl legjobban megközelíthet, nem érintett települési önkormányzat polgármesteri hivatalának a székhelyére kell idézni. (4) Amennyiben az (1)-(3) bekezdés szerinti rendelkezések alkalmazása aránytalan nehézséggel vagy az eljárás elhúzódásával járna, a meghallgatandó személyeket a hatóság - a megjelenéssel járó költségek megtérítése mellett - székhelyére is idézheti. Az idézésre vonatkozó rendelkezések a sérelmet szenvedett felek igényérvényesítésének megkönnyítése érdekében fszabályként azt írják el, hogy a Hatóság a személyes meghallgatást is igényl eljárási cselekményét a fél lakóhelyéhez legközelebb folytassa le. Tárgyalás a bejelentésre indult eljárásban 9. § (1) A hatóság a bejelentésre indult eljárásban - a (2) bekezdésben meghatározott esetek kivételével - tárgyalást tart. (2) A hatóság a tárgyalás tartását mellzheti, ha a) a kérelem nyilvánvalóan alaptalan, b) az ügy ténybeli és jogi megítélése egyszer és annak eldöntésére az iratok alapján mód van, c) a tárgyalás tartása - különös tekintettel a 8. § (2) bekezdésében meghatározottakra - aránytalan nehézséggel jár d) a kérelmez érdekeit sérti, vagy e) azt a kérelmez kifejezetten kéri. (3) A hatóság az ügyfelek között létrejött egyezséget csak a kérelmez és az eljárás alá vont személy együttes jelenléte mellett megtartott tárgyaláson foglalhatja határozatba. (4) A hatóság a tárgyalás mellzésérl külön határozatban dönt. A tárgyalás mellzését elrendel határozattal szemben bírósági felülvizsgálatnak nincs helye. A Hatóság fszabályként tárgyalást tart, amely azonban számos esetben nem szolgálja az eljárást kezdeményez ügyfél érdekeit. Ezeket az eseteket a 9. § (2) bekezdése sorolja fel, és egyben adja meg a lehetséget a tárgyalás tartásának mellzésére. A fentebb kifejtettek szerint a közigazgatási eljárás biztosítása azon hátrányokat hivatott ellensúlyozni, amelyek a diszkriminációt jellemzen elszenvedket köztudomásúan elrettentik a jogérvényesítéstl. A hátrányos megkülönböztetés számtalan esetben stigmatizációval jár együtt, illetve magában hordozza a megtorlás veszélyét. Az esetek jelents részében pontosan rossz igényérvényesít képességük miatt szenvednek el bizonyos társadalmi csoportok tagjai gyakrabban hátrányos megkülönböztetést. Ilyen körülmények mellett irracionális lenne a Hatóság eltti eljárásban a kontradiktórius bírósági eljárás szabályait automatikusan leképezni. 10. § (1) A hatóság tárgyalása - ha e kormányrendelet másként nem rendelkezik - nyilvános. (2) A hatóság a nyilvánosságot indokolt határozatával az egész tárgyalásról vagy annak egy részérl kizárhatja, ha az államtitok, szolgálati titok, üzleti titok vagy külön törvényben meghatározott más titok megrzése végett feltétlenül szükséges. (3) A hatóság a nyilvánosságot a közerkölcs védelmében, valamint az ügyfél kérelmére abban az esetben is kizárhatja, ha az a fél személyiségi jogainak védelme érdekében indokolt. (4) A hatóság - kérelmére - a kérelmezt és az egyenl bánásmód követelményének megsértését bejelent más személyt az eljárás alá vont személy távollétében hallgatja meg. 79 (5) A hatóság a zárt tárgyalás elrendelésérl, valamint az eljárás alá vont személy távollétében történ meghallgatásról határozatot hoz. A zárt tárgyalást, illetleg a (4) bekezdés szerinti módon történ meghallgatását elrendel határozata ellen bírósági felülvizsgálatnak nincs helye. 11. § (1) A tárgyalás megnyitása után a hatóság röviden ismerteti a tárgyalás elkészítése során keletkezett azon iratokat, amelyekbe a jelen lév ügyfelek külön jogszabály rendelkezései szerint betekinthetnek. (2) A kérelmez álláspontjának ismertetése után az eljárás alá vont személy ismerteti az üggyel kapcsolatos álláspontját. (3) A hatóság - ha ez a tényállás megállapításához szükséges - az ügyfeleket felhívja nyilatkozataik megtételére, és lefolytatja a bizonyítási eljárást. (4) A tárgyalás berekesztése eltt a hatóság köteles az ügyfeleket erre figyelmeztetni és megkérdezni, hogy kívánnak-e még valamit eladni. Szakért közremködése az eljárásban 12. § Ha az eljárás során szakért kirendelése szükséges, a hatóság - megfelel szakértelemmel rendelkez saját köztisztvisel hiányában, ha ez az ügyfél érdekeit nem sérti - elssorban azt a szervet keresi meg, amelynél a jogaiban sértett személy az Ebktv. 15. §-a (1) bekezdésének b) pontja alapján az eljárást szintén megindíthatta volna. A társszerv szakértjének bevonásáról rendelkez szakasz célja egyrészt az eljárás költségeinek csökkentése, másrészt az egyenl bánásmód követelménye iránti érzékenyítés elsegítése a Hatósággal együttmköd közigazgatási hatóságok tisztségviseli körében. A bizonyítási eljárás különös szabályai 13. § (1) A hatóság az egyenl bánásmód követelménye megtartásának ellenrzésére tesztelést végezhet, amelynek során az eljárás alá vont személy magatartásának, intézkedésének, feltételének, mulasztásának, utasításának vagy gyakorlatának (a továbbiakban együtt: rendelkezésének) vonatkozásában azonos helyzetbe hoz valamely, az Ebktv. 8. §-ában meghatározott helyzetükben, tulajdonságukban vagy jellemzjükben (a továbbiakban együtt: tulajdonság) különböz, de egyéb tekintetben hasonló tulajdonságú személyeket, és az eljárás alá vont személy rendelkezését az egyenl bánásmód követelményének való megfelelés szempontjából megvizsgálja. (2) A tesztelés eredménye az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indított eljárások során bizonyítékként felhasználható. (3) A hatóság az (1) bekezdésben megjelölt vizsgálat során, munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony keretében közremködt, továbbá az alkalmi munkavállalói könyvvel történ foglalkoztatásról és az ahhoz kapcsolódó közterhek egyszersített befizetésérl szóló 1997. évi LXXIV. törvényben meghatározottak alapján alkalmi munkavállalói könyvvel rendelkez munkavállalót is igénybe vehet. A közremköd személy részére a hatóság megbízólevelet állít ki, amely tartalmazza a közremköd nevét, továbbá, hogy mely eljárás alá vont személynél milyen típusú ellenrzést folytathat le. A közvetlen hátrányos diszkrimináció, illetve a diszkriminatív gyakorlat bizonyításában kiemelked szerepe van az ún. tesztelési eljárásnak, amelyet a kormányrendelet 13. §-ában nevesít, és részletesen szabályoz. A tesztelés bevett gyakorlat az Európai Unió számos tagországában, leginkább faji és fogyatékosságon alapuló diszkrimináció bizonyítására. Hazánkban civil szervezetek honosították meg alkalmazását, s a polgári és közigazgatási 80 eljárás szabad bizonyítási rendszere alapján semmi nem zárja ki azt, hogy bizonyítékként felhasználják. A tesztelés lényege, hogy miután a diszkriminatív rendelkezéseknek, incidenseknek ritkán akad szemtanúja, azok ellenrzött körülmények közötti rekonstruálásával tanúbizonyítékot szerezzenek be a korábbi, illetve a tesztelés idején fennálló hátrányos megkülönböztetésre. Az eljárás hasonlít a fogyasztóvédelmi eljárásból ismert próbavásárlásra. A Hatóság eljárásában alkalmazott tesztelk és a Hatóság között a tesztelés lefolytatására és a késbbi tanúvallomások megtételére a (3) bekezdésben szabályozottak szerint külön jogviszony jön létre, a tesztelés folyamatának dokumentációja az esetleges megbízási szerzdéseket magában foglalja. A teszteléssel kapcsolatban két f fenntartást említenek meg a jogalkalmazók. Egyrészt, hogy a múltbéli, eredeti diszkrimináció megtörténtét a jogalkalmazói mérlegelés szerint nem minden esetben képes egy idben késbb játszódó tesztelés bizonyítani. Másrészt, hogy a tesztelés lényegében egy provokációval ér fel: ezen álláspont szerint a tesztelés valódi célja az, hogy rábírjon egy munkáltatót, hogy a tesztelés körülményei között diszkrimináljon a felvételi rendben, illetve egy adott vendéglátót, hogy a szórakozóhelyre való beengedés során hátrányos megkülönböztetést tegyen. Mindkét fenntartással kapcsolatban relevanciája van annak, hogy milyen módon válik egy adott munkáltató vagy szolgáltató tesztelés ’célpontjává’. A tesztelés eredményeinek mérlegelése érdekében alaposan fel kell tárni tehát a tesztelés elzményeit, és azt, hogy rendelkezésre állt-e bármilyen alternatív bizonyítási eszköz. A Hatósághoz hasonló holland szerv teszteléssel kapcsolatos gyakorlata az egyik legkiforrottabb kontinentális jogi gyakorlat. E szerint szükséges, hogy a tesztelést végz két csoport a védett tulajdonságot kivéve külalakjában – ruházatában és hajviseletében – összehasonlítható legyen, hogy mindkett azonos körülmények között próbáljon munkához vagy szolgáltatáshoz jutni – végzettség, illetve az esetlegesen igényelt klubtagsági, szükség esetén pedig nyelvtudás tekintetében – és hogy mindezt szinte azonos idben tegyék, nem hagyva hosszabb szünetet a két csoport fellépése között.188 A holland bírósági esetjogból pedig két korai, a magyar ügyekhez nagyon hasonló tényállású eset tnik relevánsnak. Egy faji diszkrimináció ellen küzd civil szervezet tagjai egy diszkóba próbáltak bejutni, ahová a fehér hollandokat gond nélkül beengedték, míg a színesbrektl tagsági igazolványt kértek, amellyel azok a többségi tesztelkhöz hasonlóan nem rendelkeztek. A holland bíróság megállapította a faji diszkriminációt és az alperesi diszkó azon védekezésére, hogy a tesztelés provokáció volt, a tanács elnöke az alábbi megállapítást tette: „nem életszer, hogy a felperesek érdekeltek lettek volna abban, hogy szakmája gyakorlása során az alperes faji alapon megtagadja szervezetük bizonyos tagjainak beengedését”.189 Szintén szolgáltatás faji alapú megtagadásával kapcsolatban, ám egy büntetperben a védelem hasonló állítására az amszterdami bíróság a fenti bírói értékelésen túl az alábbiakat találta relevánsnak: „a sértetteknek nem állt szándékában a diszkrimináció létrehozása”.190 Szintén a diszkriminációs ügyekre ’kifejlesztett’ bizonyítási eszköz az angol jogban kérdíves bizonyításként ismert eljárás (questionairre procedure). Ennek lényege, hogy a 188 CGB Opinion 97-133, 98-39. 189 Zuthpen Járási Bíróság, 1980. június 26, NJ 1981, 29. szám. 190 Amszterdami Városi Bíróság, 1982. január 4., RR 36. sz. 81 diszkrimináció megtörténtét követ rövid idn belül – fképp munkaügyi perekben a felperes helyzetének bebiztosítása érdekében – a sikertelen munkakeres egy részletes kérdívet küld meg a munkáltatónak, amelybl az elutasítása valós indokait igyekszik rekonstruálni. A válasz, illetve annak esetleges hiánya kedvez helyzetbe hozza az álláskerest annak eldöntésekor, hogy van-e alapja perelni, s a bíróság számára lehetvé teszi, hogy ’következtetéseket vonjon le’ a munkáltató magatartásáról. Eljárási költség 14. § (1) Az eljárás költségét - a (2) és (3) bekezdésben foglaltak kivételével - az állam viseli. (2) Az eljárás alá vont személy viseli az eljárás költségét, ha a hatóság határozatában megállapította, hogy az eljárás alá vont személy az egyenl bánásmód követelményét megsértette. (3) A nyilvánvalóan alaptalan kérelmet benyújtó kérelmez viseli az eljárás költségeit, ha a hatóság indokolt határozatában megállapította, hogy a kérelmez rosszhiszem volt. Szintén a jogérvényesítés megkönnyítését szolgálja az eljárás költségeinek állam általi viselésérl rendelkez fszabály. A költségviselési kedvezménnyel kapcsolatos visszaéléséket hivatottak a (2) és (3) bekezdésben foglalt kivételek visszaszorítani. A hatóság javaslatai és jelentései, tevékenységének nyilvánossága 15. § A jogi szabályozás tartalmára vonatkozó javaslatait a hatóság a jogszabály elkészítéséért felels miniszternek és az igazságügyminiszternek teszi meg. 16. § (1) A hatóság a közvélemény folyamatos tájékoztatása érdekében jelentéseit, javaslatait, valamint a mködésével kapcsolatos részletes információkat honlapján rendszeresen közzéteszi. (2) A hatóság határozatát - a jogsért azonosításához szükséges adatok kivételével anonimizáltan - nyilvánosságra hozza, ha ez az egyenl bánásmód követelménye megsértésének megelzése, illetve a sérelem mértékének csökkentése érdekében szükséges. A Tanácsadó Testület 14. § (3) A hatóság az (1) bekezdés c)-j) pontjaiban megjelölt feladatait az emberi jogok védelme és az egyenl bánásmód követelményének érvényesítése területén kiemelked tapasztalatokkal rendelkez, a miniszterelnök által felkért tagokból álló tanácsadó testülettel együttmködve látja el. Az Egyenl Bánásmód Tanácsadó Testülettel kapcsolatban a kormányrendelet az alábbi rendelkezéseket tartalmazza. A Tanácsadó Testület tagjaival és állásfoglalásaival kapcsolatos információk a Hatóság honlapján nyilvánosan elérhetk. 17. § (1) A hatóság mködését segít Egyenl Bánásmód Tanácsadó Testület (a továbbiakban: Testület) hat tagból áll. (2) A hatóság az Ebktv. 14. §-ának (3) bekezdésében megjelölt feladatok végrehajtására irányuló jelentések, javaslatok és állásfoglalások (a továbbiakban együtt: jelentések) tervezeteit minden esetben megküldi a Testületnek. (3) Az Ebktv. 14. §-a (1) bekezdésének d) és h)-j) pontjai alapján készített jelentéseknek a hatóság által történ elfogadásához a Testület egyetértése szükséges. 82 (4) A (3) bekezdésben nem említett jelentések tervezetérl a Testület véleményt nyilvánít. Ha e vélemény a hatóság álláspontjától eltér, azt a hatóság a jelentéséhez mellékeli. (5) A Testület mködésével kapcsolatos titkársági feladatokat a hatóság látja el. 18. § (1) A Testület három tagjának felkérésére a miniszter, három tagjának felkérésére az igazságügyminiszter tesz javaslatot a miniszterelnöknek. A felkérni javasolt személyekrl a miniszter és az igazságügyminiszter az egyenl bánásmód követelménye érvényesítésében részt vev szervekkel és szervezetekkel elzetes egyeztetést folytat. (2) A megbízatás ellátására büntetlen elélet, a választási eljárásról szóló törvény hatálya alá tartozó valamely választáson választójoggal rendelkez személy kérhet fel. (3) Nem kérhet fel a Testület tagjává az, aki a felkérés idpontjában vagy az azt megelz két évben a) országgylési képvisel, b) a Kormány tagja, politikai államtitkár, vagy c) párt alkalmazottja vagy tisztségviselje volt. (4) A Testület tagjának megbízatása a felkérés elfogadásával keletkezik, és hat évre szól. 19. § (1) A Testület tagjának megbízatása megsznik, ha a) a tisztségérl lemond, b) a megbízatási idtartam [18. § (4) bekezdés] letelik, c) a tisztségének ellátása alól felmentik, vagy d) meghal. (2) A miniszterelnök a Testület tagját a kinevezésére javaslatot tev miniszter javaslatára - a (3) bekezdésben meghatározott esetek kivételével - akkor mentheti fel, ha egyidejleg új tagot kér fel. Ebben az esetben a korábbi tag megbízatása az új tag megbízatásának keletkezésével sznik meg. (3) A Testület tagja felmentésének kezdeményezése kötelez, ha a 18. §-ban meghatározott feltételeknek már nem felel meg. (4) A Testület tagjának lemondását követ harminc napon belül kell javaslatot tenni az új tag személyére. 20. § (1) A Testület saját tagjai közül elnököt választ. (2) A Testület elnöke összehívja és vezeti a Testület üléseit, továbbá ellátja a Testület döntéseinek elkészítésével és azok végrehajtásával kapcsolatos feladatokat. (3) A Testület elnöke és tagjai költségtérítésre jogosultak. (4) Az elnököt akadályoztatása esetén az általa kijelölt tag teljes jogkörben helyettesíti. 21. § (1) A Testület döntéseit összes tagja többségének szavazatával hozza. Szavazategyenlség esetén az elnök szavazata dönt. (2) A Testület mködésének részletes szabályait ügyrendjében állapítja meg. 15. § (1) Az egyenl bánásmód követelménye e törvény hatálya alá tartozó megsértésének vizsgálatát a sérelmet szenvedett fél választása szerint a) a hatóság, vagy b) az egyenl bánásmód követelménye megsértésének elbírálására külön törvény alapján hatáskörrel rendelkez más közigazgatási szerv folytatja le. (2) Az eljárás megindításáról a hatóság a külön törvény alapján hatáskörrel rendelkez közigazgatási szervet, illetve e közigazgatási szerv a hatóságot értesíti. A sérelmet szenvedett fél választása szerint indíthat eljárást a Hatóság, illetve a fentebb ismertetett szervek eltt. Az eljárás megindításakor érdemes megfontolni a fentebb kiemelt szempontokat: a speciális szakértelem meglétét, az eljárás várható hosszát, költségét, a 83 kiszabható szankciókat, illetve azt, hogy amennyiben több eljárás is indítható, melyiket érdemes elsként kezdeményezni. Az eljárások hatékonysága és gyorsasága érdekében mindenképp szükséges az ügyfeleknek tartózkodni attól, hogy egyszerre ugyanazon ügy miatt több helyre nyújtsanak be panaszt. 15. § (3) Ha az (1) bekezdés alapján valamely közigazgatási szerv eltt eljárás indult, úgy más közigazgatási szerv ugyanazon törvénysértés tekintetében a) azonos személy ellen elkövetett törvénysértés esetén nem járhat el, b) más személy ellen elkövetett törvénysértés esetén megindult eljárását az ügy jogers elbírálásáig felfüggeszti. A panasz több helyre való benyújtása visszafelé sülhet el, hiszen a törvény takarékossági és eljárás racionalizálási szempontok miatt fékeket épített be a párhuzamos eljárásokba. Ezek szerint ugyanazon panaszos ügye miatt csak egy szerv jár el, míg ugyanazon ügy több panaszosa érdekében áll, hogy egyeztesse jogi lépéseit, egyébként a leggyorsabb panaszos által megkeresett hatóság végzi a vizsgálatot, s a többi szerv addig eljárását felfüggeszti. 15. § (4) Ha az ügyet valamely közigazgatási szerv elbírálta, úgy más közigazgatási szerv ugyanazon törvénysértés tekintetében a) azonos személy ellen elkövetett törvénysértés esetén nem járhat el, b) más személy ellen elkövetett törvénysértés esetén megindult eljárásában a jogers határozatban megállapított tényállást alapul véve jár el. Az egy ügy több panaszos esetére ad megoldást a b) pont, mely szerint a legkorábban benyújtott panaszos panaszát vizsgáló szerv által megállapított tényállás lesz valamennyi panaszos ügyében az irányadó. 15. § (5) A hatóság hivatalból is eljár az egyenl bánásmód követelményének a 4. § a)-d) pontjaiban meghatározott szervek általi megsértésével kapcsolatban, ha az adott ügyben más közigazgatási szerv eltt nincs folyamatban eljárás. 15. § (6) A hatóság nem vizsgálhatja az Országgylés, a köztársasági elnök, az Alkotmánybíróság, az Állami Számvevszék, az állampolgári jogok országgylési biztosa, a nemzeti és etnikai kisebbségi jogok országgylési biztosa és az adatvédelmi biztos, valamint a bíróságok és az ügyészség közhatalmi döntéseit és intézkedéseit. 15. § (7) A hatóság a más közigazgatási szerv által az egyenl bánásmód követelményével kapcsolatban hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata során a perben beavatkozóként részt vehet. A Hatóság más, mint egy klasszikus közigazgatási szerv, hiszen lehet közigazgatási és polgári peres ügyekben eljárási képvisel meghatalmazás alapján, valamint közérdek igényérvényesítés keretében önálló felperes munkaügyi vagy személyiségi jogi perben. A törvény 15. § (7) bekezdése alapján arra is lehetsége van, hogy a más közigazgatási szerv által az egyenl bánásmód követelményével kapcsolatban hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata során a perben beavatkozóként részt vegyen – mint ahogy tette ezt a Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Közigazgatási Hivatal oldalán a szegregált jászladányi iskola ügyében – a törvény alapján indult más közigazgatási eljárásban pedig megilletik az ügyfél jogai. 84 A Hatóság is jogosult közérdek igényérvényesítésre, habár szkebb körben, mint a fogyasztóvédelmi szervezet. A Hatóság önálló keresetindítási joga nem függ például az okozott hátrány nagyságától, hanem annak csak az a feltétele, hogy az egyenl bánásmód megsértése olyan tulajdonságon alapuljon, amely az egyes ember személyiségének lényegi vonása és a jogsértés személyek pontosan meg nem határozható csoportját érintse. 16. § (1) Ha a hatóság megállapította az e törvényben foglalt, az egyenl bánásmód követelményét biztosító rendelkezések megsértését a) elrendelheti a jogsért állapot megszüntetését, b) megtilthatja a jogsért magatartás további folytatását, c) a jogsértést megállapító határozatát nyilvánosságra hozhatja, d) bírságot szabhat ki, e) külön törvényben meghatározott jogkövetkezményt alkalmazhat. (2) Az (1) bekezdésben meghatározott jogkövetkezményeket az eset összes körülményeire - így különösen a sérelmet szenvedettek körére, a sérelem következményeire, a jogsért állapot idtartamára, a jogsért magatartás ismételt tanúsítására és a jogsért teljesítképességére - tekintettel kell meghatározni. (3) Az (1) bekezdésben meghatározott jogkövetkezmények együttesen is alkalmazhatóak. (4) Az (1) bekezdés d) pontja alapján kiszabott bírság összege ötvenezer forinttól hatmillió forintig terjedhet. A bírság a Köztársasági Esélyegyenlségi Program költségvetési elirányzatát illeti. A Hatóság vizsgálata alapján határozatot hoz, amelyben jogsértés esetén elrendelheti a jogsért állapot megszüntetését, megtilthatja a jogsért magatartás további folytatását, bírságot szabhat ki, határozatát nyilvánosságra hozhatja, valamint külön törvényben meghatározott jogkövetkezményt alkalmazhat. Kérdéses, hogy a jogsértés megállapításán és megszüntetésére való kötelezésen túlmenen pozitív cselekvésre való kötelezést is elírhat-e a Hatóság közigazgatási határozat formájában? A szankciókat az eset körülményeire tekintettel kell meghatároznia, s a jogkövetkezményeket együtt is alkalmazhatja. A bírság összege ötvenezertl hatmillió forintig terjedhet. A befizetett bírság a Köztársasági Esélyegyenlségi Program költségvetési elirányzatát illeti. Mind a hatósági eljárás, mind a peres eljárás esetén felvetdik, hogy egyes esetekre különleges jogkövetkezmények megalkotására lenne szükség. Amennyiben a bíróság vagy a Hatóság megállapítja a szegregáció tényét, és a jövre nézve eltiltja ettl a jogsértt, kérdéses, hogy ennek eleget tud-e tenni a bepanaszolt iskola, pontosan milyen módszerrel lehet a már kialakult helyzetet reparálni, az intézményi szegregációt megszüntetni? A törvény lehetséget ad elvben arra is, hogy a Hatóság külön törvényben meghatározott jogkövetkezményeket alkalmazzon, ilyen törvény azonban egyelre nem létezik. A megtorlás és a szegregáció által okozott sérelmek valós ellentételezése, ennek mind elméleti, mind gyakorlati kérdései komoly feladat elé állítják a jogalkalmazót. A Hatóság rendelkezésére álló, a polgári anyagi jog személyiségi jogi részébl jól ismert els három típusú szankciót a munkaügyi felügyelet is alkalmazhatja, bár a jogsért magatartás folytatásának tiltására ágazat-specifikus szankciói is vannak. A munkaügyi ellenrzés során kiszabható bírság els esetben ötvenezertl kettmillió forintig terjed, több norma megsértése 85 illetve újabb jogsértés esetén azonban hatmillió forint a fels határ.191 A munkaügyi ellenrzés szankcióiról elmondottak igazak a fogyasztóvédelmi felügyelségekre is, bár itt a törvény nem határozza meg a fogyasztóvédelmi bírság mértékét.192 Noha vitatható, hogy az egyenl bánásmód sérelmének esetében is érvényesíthet ez a szankció, a kisebbségi biztos szankciókkal kapcsolatban tett megjegyzéseinek fényében kiemelend, hogy a fogyasztóvédelem elrendelheti az üzlet bezárását is.193 17. § (1) A hatóság határozata és végzése ellen közigazgatási eljárás keretében fellebbezésnek nincs helye. (2) A hatóságnak az egyenl bánásmód követelményének megsértése tárgyában hozott határozatát és végzését felügyeleti jogkörben megváltoztatni vagy megsemmisíteni nem lehet. (3) A hatóság határozata és végzése ellen a közigazgatási döntésekre vonatkozó általános szabályok szerint bírósági felülvizsgálatnak van helye. Az eljárás a Fvárosi Bíróság hatáskörébe és kizárólagos illetékességébe tartozik. (4) A perben a Fvárosi Bíróság három hivatásos bíróból álló tanácsban jár el. Képviselet, ügyféli jogok 18. § (1) Az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indult eljárásokban a társadalmi és érdek-képviseleti szervezet, valamint a hatóság a jogsérelmet szenvedett fél meghatalmazása alapján - törvény eltér rendelkezése hiányában - képviselként járhat el. (2) Az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indult közigazgatási eljárásban a társadalmi és érdek-képviseleti szervezetet megilletik az ügyfél jogai. Más személy (képvisel) útján is lehet szerzdést kötni, vagy más jognyilatkozatot tenni, kivéve, ha jogszabály szerint a jognyilatkozat csak személyesen tehet meg. A képvisel cselekménye által a képviselt válik jogosítottá, illetleg kötelezetté.194 Képviseleti jogot - a törvényen, a hatósági rendelkezésen, és az alapszabályon alapuló képviseleten felül - a képviselhöz, a másik félhez vagy az érdekelt hatósághoz intézett nyilatkozattal (meghatalmazás) lehet létesíteni.195 A meghatalmazáshoz olyan alakszerségek szükségesek, amilyeneket jogszabály a meghatalmazás alapján kötend szerzdésre elír. Az általános meghatalmazás csak írásban érvényes. A meghatalmazás eltér kikötés hiányában visszavonásig érvényes, visszavonása jóhiszem harmadik személy irányában csak akkor hatályos, ha azt vele közölték. A visszavonás jogáról érvényesen nem lehet lemondani. A meghatalmazás bármelyik fél halálával megsznik.196 A törvény értelmében nem szükséges, hogy ügyvéd képviselje az ügyfelet a hatóság eltti eljárásban, amennyiben ügyvéd jár el, a meghatalmazás alakiságára a reá vonatkozó jogszabályok az irányadók. 191 Met. 6. § (1) bekezdés a) b) c) és f) pontok és 7. § (3) bekezdés. A (4) bekezdés értelmében húsz fnél kevesebb foglalkoztatott esetében a bírság maximum hárommillió forint. 192 Fgy. tv. 47. § (1) bekezdés a-d, pont és 48. §. 193 Fgy. tv. 47. § (1) bekezdés e, pont. 194 Ptk. 219. § (1) és (2) bekezdés. 195 Ptk. 222. § 196 Ptk. 223. § 86 Az ügyvédnek adott meghatalmazás csak akkor érvényes, ha írásba foglalták. A meghatalmazást a megbízónak és az ügyvédnek saját kezleg alá kell írnia. Ha a megbízó írni, olvasni nem tud, vagy nem képes, a meghatalmazást közokiratba vagy olyan, teljes bizonyító erej magánokiratba kell foglalni, amelyen két tanú az aláírásával igazolja, hogy a megbízó a megbízás létrejöttét elttük elismerte. A meghatalmazás feljogosítja az ügyvédet minden olyan cselekményre, amely a rábízott ügy szabályszer ellátásával jár, így okirat, pénz és más vagyontárgy átvételére is. Az ügyvéd képviseleti jogkörének korlátozása a hatóság vagy a harmadik személy irányában annyiban hatályos, amennyiben a korlátozás a meghatalmazásból kitnik.197 A törvény értelmez rendelkezései szerint társadalmi és érdek-képviseleti szervezetnek minsül az a társadalmi szervezet vagy alapítvány, amelynek alapszabályában, illetve alapító okiratában a szervezet céljai között a hátrányos helyzet csoportok társadalmi esélyegyenlségének elsegítése vagy az emberi és állampolgári jogok védelme szerepel, valamint az adott nemzeti és etnikai kisebbség tekintetében a kisebbségi önkormányzat, továbbá a munkavállalók anyagi, szociális és kulturális, valamint élet- és munkakörülményeivel összefügg ügyeiben a szakszervezet. Az Ebktv. a képviselet szabályai között helyezi el az ügyféli jogosítványt, noha nyilvánvalóan teljesen más intézményrl van szó. Ügyfél az a természetes vagy jogi személy, továbbá jogi személyiséggel nem rendelkez szervezet, akinek (amelynek) jogát, jogos érdekét vagy jogi helyzetét az ügy érinti, akit (amelyet) hatósági ellenrzés alá vontak, illetve akire (amelyre) nézve - tulajdonát, jogait és vagyontárgyait is ideértve - a hatósági nyilvántartás adatot tartalmaz.198 Álláspontunk szerint a törvény hatálya alá tartozó társadalmi szervezetnek külön jogi érdekeltséget nem kell igazolnia, csupán be kell jelentenie, hogy az eljárásban ügyfélként kíván részt venni. A bizonyítás szabályai 19. § (1) Az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indított eljárásokban a jogsérelmet szenvedett félnek vagy a közérdek igényérvényesítésre jogosultnak kell bizonyítania, hogy a) a jogsérelmet szenved személyt vagy csoportot hátrány érte, és b) a jogsérelmet szenved személy vagy csoport a jogsértéskor - ténylegesen vagy a jogsért feltételezése szerint - rendelkezett a 8. §-ban meghatározott valamely tulajdonsággal. (2) Az (1) bekezdésben foglaltak bizonyítása esetén a másik felet terheli annak bizonyítása, hogy a) megtartotta, vagy b) az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenl bánásmód követelményét. (3) Az (1)-(2) bekezdésben foglalt rendelkezések nem alkalmazhatóak a bünteteljárásokban, illetve a szabálysértési eljárásokban. A törvény 19. §-a értelmében a Pp. általános szabályaitól jelentsen eltér a bizonyítási kötelezettség megoszlása az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indított eljárásokban. A bizonyítási kötelezettség ilyetén megosztása mentén szükséges lefolytatni a 197 Az ügyvédekrl szóló 1998. évi XI. törvény 26. §. 198 Ket. 15. § (1) bekezdése. 87 bizonyítást a személyiségi jogi per, munkaügyi per, fogyasztóvédelmi, munkaügyi hatóságok és az Egyenl Bánásmód Hatóság eljárása során. Az idézett rendelkezés (3) bekezdése értelmében a bizonyítási kötelezettség megosztása nem alkalmazható a szabálysértési eljárásokban. Ilyen eljárás indítható például a nevelési-oktatási tevékenység folytatására vonatkozó szabályok megszegése miatt a 218/1999 (XII.28.) Korm. rendelet 142. § (5) bekezdése alapján. Az eljárást a rendelkezés (6) bekezdése szerint az Országos Közoktatási Értékelési és Vizsgaközpont (OKÉV) folytatja le. Miután a fogyasztóvédelmi és a munkavédelmi felügyelségek, valamint az EBH eljárásában hozott jogers közigazgatási döntések ellen bírósági felülvizsgálatnak van helye, a felülvizsgálat során figyelembe kell venni a bizonyítási kötelezettség ügytípusra jellemz megosztottságát. Közösségi jogi vívmány A bizonyítási kötelezettség megosztása a közösségi jogban bíró alkotta jog. Az Európai Bíróságnak a közvetett nemi diszkriminációt érint ítéleteiben jelent meg elször (lásd például Enderby v Frenchay Health Authority, C-127/92 ECJ) abból a célból, hogy megkönnyítse az egyenl bánásmódhoz való jog bíróság eltti érvényesítését. Az Enderby esetet Craig és De Búrca az alábbiak szerint foglalta össze.199 Enderby asszonyt a Frenchay-i Egészségügyi Hatóság beszédterapeutaként foglalkoztatta. Nemi alapú diszkrimináció miatt nyújtott be keresetet, arra hivatkozva, hogy az szakmájának tagjai – akik túlnyomó többségükben nk – érzékelheten kevesebbett kerestek, mint a velük összehasonlítható szakmák tagjai – például gyógyszerészek és klinikai szakpszichológusok – akiknek a munkája az övével egyenl érték volt. Az utóbbi szakmát túlnyomó többségükben férfiak zték. Az angol Fellebbviteli Bíróság elzetes döntéshozatali eljárásban az Európai Bírósághoz küldte fel az ügyet, amelyben az alábbi ítélet született. Amennyiben azonban a beszédterapeuták munkabére szignifikánsan alacsonyabb, mint a gyógyszerészeké, és ha az elbbi szakma tagjai szinte kivétel nélkül nk, míg az utóbbiak meghatározó aránya férfi, akkor megállapítható a prima facie nemi diszkrimináció, legalábbis azokban az esetekben, ahol a két szóban forgó munka egyenl érték és a helyzetet leíró statisztikák érvényesek. A nemzeti bíróság hatáskörébe esik annak meghatározása, hogy értékelhetek-e ezek a statisztikai adatok, azaz, hogy elegend számú egyént foglalnak-e magukban, vagy csupán rövidtávú illetve átmeneti jelenséget írnak-e le, és hogy általánosságban szignifikánsnak tnnek-e. Amennyiben a diszkrimináció prima facie megállapítható, a munkáltató terhére esik annak bizonyítása, hogy objektív okai vannak a munkabérekben tapasztalható különbségeknek. A munkavállalók a nemzeti bíróságok eltt képtelenek lennének érvényesíteni az egyenl munkáért egyenl bér elvét, ha a prima facie diszkrimináció bizonyítása nem telepítené a munkáltatóra annak terhét, hogy bizonyítsa: a munkabérek közötti különbség valójában nem diszkriminatív. 199 Paul Craig and Gráinne De Búrca: EU Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, Third Edition, pp. 860-861. 88 Az esetjogból a bizonyítási kötelezettség megosztását a nemi diszkriminációs esetekben alkalmazandó bizonyítási teherrl szóló irányelve200 vette át. Késbb részévé vált a Faji Egyenlségi (8. cikk) és a Foglalkoztatási Keretirányelvnek is (10. cikk). Ezen közösségi joganyag átvétele tette szükségessé a megosztott bizonyítási teher megjelenítését a magyar jogban is. A közösségi jogi szabály hazai értelmezése: BH 2004. 255 A törvény hatályba lépését megelzen, a Munka Törvénykönyvének korábban hatályos 5. § (2) bekezdésére alapított, a felperes etnikai származásán alapuló hátrányos megkülönböztetés miatt nem vagyoni kártérítés megfizetése iránt indított munkaügyi perben a Legfelsbb Bíróság az alábbiakat állapította meg.201 A Pp. 164. § (1) bekezdésében meghatározott általános szabály szerint a per eldöntéséhez szükséges, jogi szempontból jelents tényt annak kell bizonyítania, aki a per során arra hivatkozik, akinek érdekében áll, hogy azt a bíróság valónak fogadja el. Az általános szabályok alkalmazása esetén diszkriminációs ügyekben is a jogsérelmet szenvedett munkavállalónak kellene bizonyítania, hogy a munkáltató megsértette a jogát. A hátrányos megkülönböztetés körülményeirl azonban túlnyomórészt a munkáltató rendelkezik bizonyítási eszközökkel, ami szinte lehetetlenné tehetné a bizonyítást, ezért az Mt. perbeli ügyben hatályos 5. § (2) bekezdése a bizonyítási teher megfordításával „rákényszeríti” a munkáltatót a rendelkezésére álló valamennyi tény és körülmény feltárására, mert így mentesülhet a felelsség alól. … Az Mt. 5. § (2) bekezdésén alapuló, a munkáltatóra háruló bizonyítási teherbl következen a per eldöntéséhez szükséges tények bizonyításának sikertelensége a munkáltató terhére esik. … A hátrányos megkülönböztetésre való puszta hivatkozás nem elégséges, azonban a bizonyítási teher megfordításából következen elegend, ha a jogsérelemre hivatkozó fél bizonyítja azt a tényt, hogy hátrány érte, ezt követen a másik félnek kell kimentenie magát: bizonyítania, hogy az egyenl bánásmód követelményét megtartotta. Ennek sikertelenségét a terhére kell értékelni. A bíróság az alapos munkáltatói kimentést fogadhatja el a bizonyítékok összességében való értékelése során. A törvény 19. §-a értelmében a bizonyítás a Legfelsbb Bíróság e döntésének megfelelen folyik, noha a rendelkezés szövege némileg eltér az Mt. korábban hatályos 5. § (2) bekezdésének megfogalmazásától. A most hatályos szöveg a jogalkalmazást segítend valójában tovább pontosítja, hogy az ellenérdek felekre milyen tények bizonyítása esik, s hogy a kimentési bizonyítás milyen körben folytatható le. Alkalmazás a közigazgatási eljárásban Az egyenl bánásmód követelményének megsértésére „szakosodott” EBH eljárását az alábbiak szerint modellezhetjük. A Ket. 50. § (1) bekezdése értelmében az EBH köteles a döntéshozatalához szükséges tényállást tisztázni. Ha ehhez nem elegendek a rendelkezésre álló adatok, hivatalból vagy kérelemre bizonyítási eljárást folytat le. A (3) bekezdés értelmében az EBH által hivatalosan ismert és a köztudomású tényeket nem kell bizonyítani. 200 az Európai Tanács 97/80/EK irányelve 201 A korábban hatályos Mt. 5. § (2) bekezdése értelmében amennyiben a hátrányos megkülönböztetés tilalmával kapcsolatosan a munkáltató eljárását illeten vita merül fel, a munkáltatónak kell bizonyítania, hogy nem sértette meg az egyenl bánásmód elvét, eljárása nem ütközött a hátrányos megkülönböztetés tilalmába. 89 Noha az idézett rendelkezés (4) bekezdése példálózva felsorol bizonyítékokat, az alkalmazandó bizonyítási eszközt az (5) bekezdés értelmében az EBH szabadon választhatja meg. A Ket. 3. § (2) bek. b, pontja értelmében az EBH hivatalból állapítja meg a tényállást, határozza meg a bizonyítás módját és terjedelmét, ennek során nincs kötve az ügyfelek bizonyítási indítványaihoz, ugyanakkor a tényállás tisztázása során minden, az ügy szempontjából fontos körülményt figyelembe kell vennie. Az Ebktv. 19. §-ában megállapított bizonyítási szabályok irányadók az EBH eljárására is. A miniszteri indokolás szerint a törvény elírja, hogy a jogsérelmet szenvedett fél vagy a közérdek igényérvényesítésre jogosult bizonyítja, hogy a jogsérelmet szenved személyt vagy csoportot hátrány érte, és a jogsérelmet szenved személy vagy csoport rendelkezik a törvény 8. §-ában meghatározott valamely védett tulajdonsággal. Utóbbi feltétel bizonyítása során tiszteletben kell tartani a jogaiban sértett személynek vagy csoportnak azon jogát, amely önazonosságuk szabad megválasztáshoz, illetve kinyilvánításához fzdik. A sérelmet szenvedett személy sikeres bizonyítása esetében az eljárás alá vont kimentési bizonyítást folytathat le: mentesül a jogsértés megállapítása alól, ha bizonyítja, hogy az egyenl bánásmód követelményét megtartotta, vagy az adott jogviszony tekintetében azt nem volt köteles megtartani. · Kimentési bizonyítás Az Ebktv. 19. §-a kategorikusan fogalmaz. A sérelmet szenvedett félnek csupán a rendelkezésben meghatározott két tényt kell bizonyítania. A kimentési bizonyítás célja az, hogy kizárja a védett tulajdonság és a hátrány közötti ok-okozati összefüggés meglétét. A bírói esetjog szerint a diszkrimináció fennáll, ha a bizonyítékok alapján a hátrányt nem lehet a védett tulajdonságtól „függetleníteni” (BH 2002. 90. és EBH 2001. 515.). A kimentési bizonyítás tehát csak akkor vezethet eredményre, ha az eljárás alá vont sikeresen bizonyítja, hogy a védett tulajdonság semmilyen módon nem játszott közre a hátrány okozásában, azzal nem függ össze. Amennyiben a kimentési bizonyítás kétséget hagy afell, hogy a védett tulajdonság szolgálhatott-e akár más okok mellett is alapjául a hátránynak, a kimentési bizonyítást nem lehet sikeresnek tekinteni. Az Ebktv. 7. § (2) bekezdése értelmében általában véve nem sérti az egyenl bánásmód követelményét az a védett tulajdonságon alapuló magatartás, intézkedés, feltétel, mulasztás, utasítás vagy gyakorlat (rendelkezés), amelynek tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal összefügg, ésszer indoka van. Általános kimentési ok továbbá a törvény 11. §-ában szabályozott elnyben részesítés is. Ez olyan rendelkezés lehet, amely egy kifejezetten megjelölt társadalmi csoport tárgyilagos értékelésen alapuló esélyegyenltlenségének felszámolására irányul, ha az megfelel az idézett rendelkezésben foglalt feltételeknek. Különleges kimentési okokat is meghatároz a törvény, amelyek ágazat-specifikusak, s tovább szkítik az általános szabályok között definiált kimentési lehetségeket. Ilyen ágazat specifikus, s az általánost rendkívül leszkít kimentési okot fogalmaznak meg a foglalkoztatás területén a törvény 22. és 23. §-ai. A törvény 22. § a) pontja értelmében a foglalkoztatási jogviszonyokban csupán a közösségi jogban valós és meghatározó alkalmazási 90 feltételként definiált, a b, pont szerint pedig a vallási meggyzdésen illetve az etnikai hovatartozáson alapuló, a szervezet jellegét alapveten meghatározó alkalmazási feltétel meglétének bizonyításával lehet mentesülni az egyenl bánásmód megsértésének felelssége alól. Az Ebktv. 23. §-a az elnyben részesítést, mint a foglalkoztatás területén lehetséges kimentési okot engedi munkavállalók meghatározott körére. A 25. § (2) bekezdése a védett tulajdonság alapján a társadalom egyes csoportjai részére enged többletjuttatásokat a szociális és az egészségügyi ellátórendszer keretein belül. Az oktatás és képzés területén a törvény 28. § (1) bekezdése értelmében az önkéntesen szervezd nem koedukált oktatás – amennyiben emiatt az oktatásban résztvevket semmilyen hátrány nem éri – kimentési ok lehet. A kimentési bizonyítás során elengedhetetlen annak vizsgálata, hogy valóban önkéntesen szervezdött-e az ilyen típusú oktatás. Az önkéntesség elengedhetetlen feltétele a megfelel tájékozottság.202 Szegregált osztályok illetve csoportok megléte esetén szintén kimentési ok lehet a 28. § (2) bekezdése szerint az önkéntesen szervezett vallási vagy más világnézeti meggyzdésen alapuló, továbbá a kisebbségi vagy a nemzetiségi oktatás, feltéve, hogy emiatt az oktatásban résztvevket semmilyen hátrány nem éri és az oktatás megfelel az állami elírásoknak. Az oktatásba való bekapcsolódás feltételeinek meghatározása illetve a felvételi kérelmek elbírálása esetében a törvény 28. § (3) bekezdése alapján a nyelvi vagy kulturális önazonosság megrzését szolgáló, illetve egyházi, kisebbségi vagy nemzetiségi oktatási intézmény tekintetében jogszabály megengedheti a kimentést. Végül, az Ebktv. 29. §-a értelmében az iskola rendszeren belüli, valamint azon kívüli oktatásban részt vevk meghatározott köre elnyben részesíthet. Az oktatás területén folyó ügyekben a kimentési bizonyítás során további jelentséggel bír egy ágazat specifikus szabály. A Közokt. tv. 4/A. § (2) bekezdése értelmében „az egyenl bánásmód követelménye alapján a közoktatásban minden gyermeknek, tanulónak joga, hogy vele összehasonlítható helyzetben lev más személyekkel azonos feltételek szerint részesüljön velük azonos színvonalú ellátásban”. Ez a rendelkezés az oktatás feltételei szempontjából nem csupán egyenl, hanem azonos bánásmódot kíván meg. Az elnyben részesítés, mint kimentési ok esetében jelentséggel bír, hogy az csak törvény, törvény felhatalmazása alapján megalkotott kormányrendelet illetve a foglalkoztatás esetében kollektív szerzdés rendelkezésén alapulhat. Fontos annak vizsgálata, hogy e normák valóban az Ebktv. releváns rendelkezésében meghatározott csoportra vonatkoznak-e. A bizonyítási kötelezettség telepítésének a törvény 19. §-ában megfogalmazott szabályai nem vonatkoznak a bünteteljárásokra és a szabálysértési eljárásokra. · Együttmködési kötelezettség A bizonyítási kötelezettség megosztása a közigazgatási hatósági eljárásban is érvényesül. Az EBH ugyan hivatalból állapítja meg a tényállást, s köteles a tényállást tisztázni, a bizonyítékok beszerzése során azonban az ügyfeleknek kötelezettsége az EBH-val 202 Errl bvebben lásd a Nemzeti és etnikai kisebbségi jogok országgylési biztosának 2004-es jelentésének 3. sz. mellékletét. 91 együttmködve lehetvé tenni, hogy az eleget tudjon tenni tényállás tisztázási kötelezettségének. Az ügyfelekkel való együttmködés körében lényeges, hogy noha az EBHt nem kötik az ügyfelek bizonyítási indítványai, az ügy szempontjából fontos valamennyi körülményt csak akkor tudja figyelembe venni, ha azokat az ügyfelek elé tárják. Az Ebktv. 19. §-ának megfogalmazásából egyértelm, hogy amíg a hátrány és a védett tulajdonság bizonyítása szempontjából a sérelmet szenvedett ügyfél együttmködési kötelezettsége bír kiemelked jelentséggel, addig a kimentés körében – tehát annak bizonyítása során, hogy az eljárás alá vont megtartotta, illetve az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenl bánásmód követelményét – az eljárás alá vont együttmködése a fontos. A kimentési bizonyítás körében különleges jelentsége van annak, hogy az eljárás alá vont az ügy szempontjából általa fontosnak tekintett körülményekre az EBH figyelmét felhívja és bizonyítási indítványait idben elterjessze. Miután a bizonyítás módjának és terjedelmének meghatározása hivatalból is az EBH feladata, ám az eljárás alá vontak mködésével összefügg iratok és bels nyilvántartások egyénenként jelents mértékben eltérhetnek, a bizonyítékok pontos meghatározásában utóbbiaknak az együttmködés keretein belül a lehet legaktívabban kell eljárniuk. Ahhoz, hogy ezt meg tudják tenni, természetesen az EBH-nak a kimentési bizonyítás megkezdésérl ket tájékoztatnia kell. Az ügyfelek együttmködési kötelezettsége megsértésének következményeit az egyes bizonyítékok esetében a Ket. meghatározza. Így például, amennyiben az ügyfél felhívásra nem nyilatkozik, akkor az EBH az 51. § (1) bekezdése értelmében a rendelkezésre álló bizonyítékok alapján dönthet. A sértettnek nem valamely joghátrány, csupán bármely, köznapi értelemben vett hátrány bekövetkeztét kell bizonyítania. Nem szükséges tehát a sértett félnek bizonyítania, hogy a vele szembeni bánásmód jogellenes volt, valamely jogszabályba ütközött. Elegend bizonyítania, hogy az rá nézve hátrányos volt. A bizonyítékok értékelése során a Hatóságnak figyelemmel kell lennie a Legfelsbb Bíróság irányadó esetjogára (BH 2004. 255 és Mfv.I.10.642/2004/3. sz. végzés). Az utóbbi döntés értelmében a „sajátos bizonyítási szabályok megfelel érvényesüléséhez, a nem egyszer egymásnak ellentmondó nyilatkozatok és bizonyítékok miatt különös jelentsége van az összes bizonyíték egyenkénti és egymással összevetett összességében elbírálásának az okszerség, az életszerség és a logika szempontjai figyelembevételével, és nem mellzhet ennek során a közvetett bizonyítékok számbavétele sem.” · Különleges adatok Noha a legtöbb védett tulajdonság annak kinyilvánítása illetve felvállalása nélkül is látható, és mint adat, külön hozzájárulás nélkül kezelhet, találunk kivételeket. Példának okáért a nem, a kor, a brszín és a testi fogyatékosság általában jól látható tulajdonságok. Nem mondható azonban el ugyanez a családi állapot, a vallási illetve világnézeti meggyzdés, a szexuális irányultság illetve az egészségi állapot esetében. 92 A személyes adatok védelmérl és a közérdek adatok nyilvánosságáról szóló törvény203 2. § 2. pontja értelmében különleges adat a faji eredetre, a nemzeti és etnikai kisebbséghez tartozásra, a politikai véleményre vagy pártállásra, a vallásos vagy más világnézeti meggyzdésre, az érdek-képviseleti szervezeti tagságra, valamint az egészségi állapotra, a kóros szenvedélyre, a szexuális életre vonatkozó adat, valamint a bnügyi személyes adat. Az Atv. 3. § (2) bekezdése értelmében a különleges adat akkor kezelhet, ha az adatkezeléshez az érintett írásban hozzájárul, vagy ha azt törvény elrendeli. Noha számos védett tulajdonság, mint adat kezelését garanciákhoz köti a törvény, azt nem tiltja jogszabály, hogy a feltételezett tulajdonságot, mint adatot kezeljék. Ezt ismeri fel a jogalkotó, amikor a vélt, nemcsak a valós védett tulajdonságról rendelkezik az Ebktv.19. §- ában. Amikor az eljárás alá vont olyan adat (védett tulajdonság) alapján diszkriminál, amelynek kezelésére egyébként nem jogosult, adatvédelmi szabályokat nem sért. Amennyiben az eljárás ilyen alapon indul meg, az eljárás alá vont nem mentheti ki magát azzal, hogy a védett tulajdonságot, mint adatot, nem kezelheti, a bizonyítás tehát tle el nem várható. Az eljárást magától kezdeményez személy esetében az adatkezeléssel kapcsolatban az Atv. 3. § (6) bekezdése értelmében szükséges eljárni. Az Atv. 3. § (6) bekezdése értelmében az érintett kérelmére indult eljárásban a szükséges adatainak kezeléséhez való hozzájárulását vélelmezni kell – amellett, hogy erre a tényre az érintett figyelmét fel kell hívni. Az érintettnek egyébként is érdekében áll, hogy ne gördítsen akadályokat különleges adatainak kezeléséhez. Ellenkez esetben saját ügyének kivizsgálását nehezítheti meg illetve lehetetlenítheti el. Ugyanez a helyzet, amikor több, védett tulajdonsággal rendelkez személyrl van szó, akik együtt kezdeményezték az eljárást, illetve hozzájárultak különleges adataik kezeléséhez. Más azonban a helyzet a közvetett diszkriminációs illetve a szegregációs ügyekben, amelyekben több, védett tulajdonsággal rendelkez személy érintett, ám csupán néhány indított eljárást. Ilyenkor a védett csoporthoz tartozó valamennyi munkavállaló különleges adatait individuális beazonosításra alkalmas módon az eljárás alá vonttól nem lehet beszerezni. Amennyiben azonban van nyilvántartás és nem szükséges az individualizált adatfelmérés, a statisztikai bizonyításnak sincs akadálya. Alkalmazás polgári perekben Az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indított polgári, munkaügyi és közigazgatási perekben a lex specialis derogat legi generali elv alapján nem alkalmazható a Pp. 164. § (1) bekezdése, melynek értelmében a tényeket általában annak a félnek kell bizonyítania, akinek érdekében áll, hogy azokat a bíróság valónak fogadja el. A bizonyítási teher megosztásáról fentebb elmondottak tehát ezen bírósági eljárásokban is érvényesek. A megosztott bizonyítási teher miatt kiemelt jelentsége van az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt folyó perekben a bíróság Pp. 3. § (3) bekezdésén alapuló kioktatási kötelezettségének. A közigazgatási perekben a KK. 31. számú közigazgatási kollégiumi állásfoglalás értelmében a hatósági tényfeltárást a fent ismertetett megfontolások szerint kell felülvizsgálni. A mérlegelés tekintetében, figyelemmel a 203 1992. évi LXIII. törvény, továbbiakban: Atv. 93 bizonyítékok értékelésérl alkotott legfelsbb bírósági álláspontra és a töretlen bírósági gyakorlatra (BH 1999. 237. és BH 2000. 331.) pedig azt kell vizsgálni, hogy a tényállást a hatóság kellen feltárta-e, tisztázta-e, a bizonyítékokat okszeren mérlegelte-e, s a mérlegelés szempontjait megadta-e. Noha a kimentési bizonyítás okán az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indított perekben a bizonyítás látszólag számos hasonlóságot mutat a kártérítési felelsség megállapítására irányuló ügyekével, alapvet különbségeket tapasztalunk a bizonyítandó tények között. Míg az elbbi esetben a felperes – illetve bírósági felülvizsgálat során a sérelmet szenvedett személy vagy csoport tekintetében az alperes hatóság - terhére két tény bizonyítása esik: a vélt vagy valós védett tulajdonság és a hátrány megléte, addig a kártérítési perekben a felperesnek kell bizonyítania, hogy fennáll a jogellenesség, a kár, a kett közötti ok-okozati összefüggés és az alperesi oldalon a felróhatóság. A hátrány bekövetkeztének megállapításához az Ebktv. a saját rendelkezéseinek – tehát az egyenl bánásmód követelményének - megsértésén kívül nem kíván meg ágazati jogellenességet, st, a 19. § (1) bekezdésének a, pontja kifejezetten kerüli a joghátrány kifejezést. A fentebb kifejtettek szerint a védett tulajdonság és a hátrány közötti ok-okozati összefüggést sem a felperesnek kell bizonyítania. Amennyiben ezt kellene tennie, a bizonyítási kötelezettség megosztása veszítené el az értelmét. Az sem mondható azonban, hogy az alperesnek negatív bizonyítást kellene lefolytatnia, hiszen nem az okozati összefüggés meg nem létét, hanem azt kell bizonyítania, hogy az adott esetben megtartotta illetve nem volt köteles megtartani az egyenl bánásmód követelményét. A kártérítési felelsség ex-culpációs rendszeréhez képest a legnagyobb eltérést az jelenti, hogy a felróhatóság az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt indított perekben nem releváns, nem vizsgálandó körülmény. A diszkrimináció ugyanis a diszkrimináló tudattartalmától függetlenül is megvalósulhat, s ilyen esetekben is szankcionálandó. · Mulasztás is vezethet diszkriminációhoz Az Ebktv. 7. § (2) bekezdése értelmében rendelkezés a magatartás, az intézkedés, a feltétel, a mulasztás, az utasítás és a gyakorlat. A 8. §-ban definiált közvetlen és a 9. §-ban meghatározott közvetett diszkrimináció egyaránt a 7. § (2) bekezdésében meghatározott rendelkezés fogalmára épül. Így például a 8. § és a 7. § együtt helyesen csak úgy értelmezhet, hogy közvetlen diszkriminációnak minsül minden olyan mulasztás, magatartás, intézkedés, stb., amelynek eredményeként egy személy vagy csoport valós vagy vélt védett tulajdonsága miatt részesül más, összehasonlítható helyzetben lev személyhez vagy csoporthoz képest kedveztlenebb bánásmódban. A közvetett diszkrimináció lényeges eleme, s ez megjelenik az Ebktv. 8. §-ában is, hogy kizárólag a rendelkezés hatására összpontosít (lényegesen nagyobb arányú hátrány). Sem a közvetlen, sem a közvetett diszkriminációt nem úgy határozza meg a törvény, mint aktív, szándékos, vagy célzatos cselekményt. A definíciókból egyértelm, hogy a kártérítési jogban ismert felróhatóság – az aktív cselekmény, a szándék illetve a célzat - nem alkothatja vizsgálat tárgyát, hiszen az egyenl bánásmód megtartására irányuló jogviszonyok miatti felelsség alól nem akkor lehet mentesülni, ha az alperes bizonyítja, hogy úgy járt el, ahogy az az adott helyzetben általában 94 elvárható. Az ex-culpáció és a kimentés között ugyan vonható analógia, a kimentés azonban sokkal kötöttebb bizonyítást feltételez, mert az Ebktv. meghatározza azokat a helyzeteket, amelyekben a kimentés egyáltalán szóba jöhet. Amennyiben az Ebktv. ágazat specifikus kimentési okai relevánsak az ügyben, azok fennállását kell az alperesnek bizonyítania. A közoktatási semmisségi eljárás A közigazgatási perek között elfordulhat olyan is, amelyet diszkriminatív iskolai illetve iskola fenntartói döntés miatt indítanak a Közokt. tv. 84. § (7) bekezdése alapján. A rendelkezés (8) és (9) bekezdéseiben foglalt feltételek fennállása esetén a nem önkormányzati fenntartású iskola ellen nemcsak a sérelmet elszenvedett fél, hanem „bárki” indíthat pert. A (11) bekezdés értelmében a semmisség megállapítására indított eljárásban a döntéshozónak kell bizonyítania, hogy nem áll fenn a semmisségi ok.204 Az önkormányzati fenntartású iskolák esetén a fenntartói irányítás, illetleg az intézményi hatáskörben hozott, az egyenl bánásmód követelményét sért, illetve a gyermek mindenek felett álló érdekével ellentétes döntés ügyében az eljárásra a Közigazgatási Hivatalnak van hatásköre. Semmisségi eljárást a fenntartói irányítás körében hozott döntések és az intézményi hatáskörben hozott döntések ellen lehet kezdeményezni. Ha a döntést az önkormányzat vagy szervei hozták, az illetékes közigazgatási hivatal törvényességi ellenrzési jogkörében állapíthatja meg a semmisség fennállását. Ha a fenntartói jogokat gyakorló önkormányzat a fenntartói döntést képviseltestületi határozattal hozza meg, úgy az illetékes közigazgatási hivatal vezetje, a Közokt. tv. 99. § (1) bekezdése alapján felhívhatja az érintettet a törvénysértés megszüntetésére, kérheti a törvénysért határozat bírósági felülvizsgálatát a 99. § (2) bekezdés b) pontja alapján, vagy kezdeményezheti a képviseltestület összehívását a törvénysértés megszüntetésére, a képviseltestület tisztségviselje felelsségének megállapítása mellett. Semmisség vagy érvénytelenség megállapítása esetén a Közokt. tv. 84. § (14) bekezdése alapján a bíróság elrendelheti: a) a jogsértés abbahagyását és eltilthatja a jogsértt a további jogsértéstl; b) hogy a jogsért nyilatkozattal vagy más megfelel módon adjon elégtételt, és ennek a saját költségén megfelel nyilvánosságot biztosítson; c) a jogsértés eltti állapot helyreállítását a jogsért részérl vagy költségén, továbbá a jogsértéssel elállott dolog megsemmisítését, illetleg jogsért mivoltától megfosztását; d) a jogsértés alapján keletkez, egy költségvetési évre számított megtakarításnak a Közoktatási Fejlesztési Célelirányzatba történ befizetését. A Közökt. tv. 84. § (15) bekezdése értelmében a jogsért döntés érvényessé nyilvánítható, ha a semmisség, illetve az érvénytelenség oka megszüntethet. 204 Noha e rendelkezés szövegezése eltér az Ebktv. 19. §-ában megfogalmazottaktól, a BH 2004. 255 számú, fentebb ismertetett döntés alapján – ahol a hasonló megfogalmazású, korábban hatályos Mt. 5. § (2) bekezdését értelmezte a Legfelsbb Bíróság – a bizonyítást valójában az Ebktv. releváns rendelkezése alapján kell lefolytatni. 95 A Ket. nem tartja semmisségi okként számon a közoktatásban az egyenl bánásmód megsértését vagy a gyermek mindenek feletti érdekének figyelmen kívül hagyását, és nem is hatalmaz fel más jogszabályt arra, hogy anyagi jogi jogszabálysértést külön közigazgatási semmisségi okként kezeljen. A közoktatási semmisség esetén azonban nem lehet pusztán közigazgatási semmisségrl beszélni: a tanuló és az oktatási intézmény közötti jogviszony nem közigazgatási jogviszony, még ha bizonyos közigazgatási jelleg elemeket tartalmaz is. A közoktatási semmisség fenti két oka – a gyermek mindenek feletti érdekének sérelme és az egyenl bánásmód követelményének sérelme – tartalmában a polgári jogi semmisség speciális típusának tekinthet: a jogszabályba és a nyilvánvalóan jó erkölcsbe ütközés okán elálló feltétlen érvénytelenségre emlékeztet. Közérdek igényérvényesítés 20. § (1) Az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt bíróság eltt személyiségi jogi pert, valamint munkaügyi pert indíthat a) az ügyész, b) a hatóság, c) a társadalmi és érdek-képviseleti szervezet, ha az egyenl bánásmód követelményének megsértése olyan tulajdonságon alapult, amely az egyes ember személyiségének lényegi vonása, és a jogsértés személyek pontosan meg nem határozható, nagyobb csoportját érinti. (2) Az (1) bekezdés alkalmazásával indult perben megállapított kártérítés, illetve közérdek bírság a központi költségvetést illeti. A közérdek igényérvényesítés lényege, hogy nem közvetlenül a jogsérelmet szenvedett személy fordul jogainak érvényesítése érdekében a bírósághoz vagy más hatósághoz, hanem valamely szervezet a saját jogán lép fel vagy indít eljárást. Ezt a lehetséget a jog azért adja meg a szervezetnek, mert valamely fontos társadalmi érdek fzdik ahhoz, hogy bizonyos jogsértések feltétlenül kivizsgálásra kerüljenek. Az Ebktv. biztosítja a közérdek igényérvényesítést az egyenl bánásmód megsértése esetén, ugyanakkor nem kizárólag ez a jogszabály az, amelynek alapján civil szervezetek vagy más, állami szervek saját jogukon perelhetik a jogsért szervezetet vagy személyt. A teljesség igénye nélkül néhány jellemz példát az alábbiakban ismertetünk. Az 1999. január 1. napjától hatályos, állatok védelmérl és kíméletérl szóló törvény205 rendelkezései szerint az állatvédelmi jogszabályok megsértése esetén az állatvédelmi célú társadalmi szervezetek jogosultak fellépni, és az állami szervektl, önkormányzatoktól a hatáskörükbe tartozó intézkedés megtételét kérhetik, st polgári pert is kezdeményezhetnek a jogsértvel szemben az ilyen jelleg magatartástól való eltiltás érdekében. Ez a megoldás azért is érdekes, mert az egyébként jogi értelemben személyiséggel nem rendelkez állatok elleni jogellenes cselekmények esetén egy, a személyiségvédelembl ismert szankció alkalmazható. Az 1998. március 1. napjától hatályos egységes fogyasztóvédelmi jogszabály206 lehetséget ad a Fogyasztóvédelmi Ffelügyelségnek bizonyos esetekben a Pénzügyi Szervezetek Állami Felügyeletének és a fogyasztói érdekek képviseletét ellátó társadalmi szervezetnek 205 Az 1998. évi XXVIII. törvény az állatok védelmérl és kíméletérl, 48. §. 206 Fgy. tv. 39. §. 96 vagy az ügyésznek, hogy a fogyasztók széles körét érint vagy jelents hátrányt okozó tevékenység miatt- a fogyasztók széles körének védelme, illetleg a hátrány kiküszöbölés céljából – pert indítson. Ilyen per akkor is indítható, ha a sérelmet szenvedett fogyasztók személye nem állapítható meg. A versenyjog területén is találunk hasonló megoldásokat. Ezzel részben összefüggésben a gazdasági kamarákról és a tisztességtelen piaci magatartás és versenykorlátozás tilalmáról szóló törvény207 rendelkezései szerint – egyéb intézkedések mellett - ha a gazdálkodó szervezet gazdasági tevékenysége a fogyasztók széles körét érint vagy jelents nagyságú hátrányt is okoz, pert indíthatnak a fogyasztók polgári jogi igényeinek érvényesítése iránt a gazdasági kamarák, a fogyasztók érdekvédelmi szervezetei és a Gazdasági Versenyhivatal is, akkor is, ha a sérelmet szenvedett fogyasztók személye nem állapítható meg. A bíróság kötelezheti a jogsértt az ár leszállítására, az áru kijavítására vagy kicserélésére, illetleg az ár visszafizetésére. A bíróság az ítéletben feljogosíthatja az igény érvényesítjét, hogy a jogsért költségére az ítéletet országos napilapban közzétegye. A jogsért köteles a sérelmet szenvedett fogyasztó igényét az ítéletnek megfelelen kielégíteni. Ez nem érinti a fogyasztónak azt a jogát, hogy a jogsértvel szemben a polgári jog szabályai szerint más igényt érvényesítsen. Az 1997. január 1. napjától hatályos természetvédelmi törvény208 szerint a természeti területek és értékek jogellenes károsítása vagy veszélyeztetése esetén a természet védelme érdekében a természetvédelmi célú társadalmi szervezetek jogosultak fellépni, és kérhetik állami szervektl, önkormányzatoktól a megfelel és hatáskörükbe tartozó intézkedés megtételét, vagy a védett természeti érték, terület károsítója, veszélyeztetje ellen pert indíthatnak. Ebben a perben a társadalmi szervezet felperesként kérheti a bíróságot, hogy a veszélyeztett, károsítót tiltsa el a jogsért magatartástól és kötelezze a kár megelzéséhez szükséges intézkedések megtételére. A közérdek igényérvényesítés lehetségének gyakorlatilag minden esetben fontos követelménye, hogy valamely nagyobb hatású, széles körben hátrányt okozó jogsértés elzze meg. Ezt az adott ágazati jogszabályok mindenhol másként fogalmazzák meg, esetenként a fogyasztók széles körét érint jogsérelemrl beszélnek, másutt személyek nagyobb csoportjáról. Az egyenl bánásmód területén a közérdek igényérvényesítéssel korábban is próbálkoztak civil szervezetek, különböz jogi megoldásokat keresve. 2001-ben egy, a melegek és leszbikusok érdekképviseletét és jogvédelmét is ellátó civil szervezet pert indított egy polgármester és az általa vezetett önkormányzat ellen, mert az önkormányzat területén szervezett kulturális-szabadids fesztiválról a polgármester a fesztivál szervezivel kötött megállapodás alapján a homoszexuális jelleg rendezvényeket ki akarta tiltani. A felperes saját nevében, szerzdés érvénytelenségére hivatkozva, mint jogi érdekelt terjesztette el keresetét. A perindítás lehetségét – a jogi érdekeltség okán - a bíróság elismerte, és a civil szervezet részben pernyertes lett.209 A prostituáltak egyik hazai érdekvédelmi szervezete az államigazgatási eljárásról szóló törvény rendelkezései alapján kívánt a prostituáltak érdekében általánosságban eljárva hatósági bizonyítványt igényelni több fvárosi kerületi jegyztl abból a célból, hogy ezen 207 Az 1999. évi CXXI. törvény a gazdasági kamarákról, 10. §. 208 Az 1996. évi LIII. törvény a természet védelmérl, 65. §; 1996. évi LVII. törvény, 92-93. §. 209 Lásd részletesebben Budapesti II. és III. Kerületi Bíróság 17. P. III. 22429/2001./19. számú ítélete, hozzáférhet: Fundamentum, 2002/3-4. száma, 122-125. oldal. 97 okirattal tanúsíttassa a hatósággal, hogy mely területeken lehet szexuális szolgáltatást nyújtani. Az egyfokú bírósági eljárásban az egyesületet a jogi érdekeltség miatt ügyfélnek, illetleg felperesnek elfogadták. A felülvizsgálati bíróságként eljárt Legfelsbb Bíróság azonban rámutatott, hogy csak olyan szervezetek lehetnek ügyfelek az államigazgatási eljárásban, és a határozat megtámadása esetén peres felek a bírósági közigazgatási perben, amelyeknek erre az ágazati jogszabály kifejezetten lehetséget ad. A perbeli legitimációt tehát a jogszabályi felhatalmazás hiányában vitatta.210 Az Európai Unió két irányelve írta el a tagállamok részére, hogy bizonyos hátrányos megkülönböztetés megállapítása iránt indított eljárásokban a bizonyítási szabályok könnyítését kell a nemzeti jogrendszerekbe illeszteni. A Faji Egyenlségi Irányelv preambulumának (19) bekezdése szerint a faji vagy etnikai származáson alapuló megkülönböztetés áldozatainak megfelel jogi védelemmel kell rendelkezniük. A hatékonyabb védelem nyújtása érdekében az egyesületeket vagy egyéb jogi személyeket is fel kell hatalmazni, hogy — a bíróságok eltti képviseletre és védelemre vonatkozó nemzeti eljárási szabályok sérelme nélkül — a tagállamok által meghatározott módon bármilyen áldozat nevében, illetve támogatójaként eljárásokban részt vegyenek. A 7. cikk (2) bekezdése értelmében a tagállamok biztosítják, hogy azok az egyesületek, szervezetek vagy egyéb jogi személyek, amelyeknek a nemzeti jog által szabályozott kritériumokkal összhangban törvényes érdekükben áll az ebben az irányelvben elírt rendelkezések betartásának biztosítása, a sértett személy nevében vagy támogatójaként, annak beleegyezésével, az ebbl az irányelvbl ered kötelezettségek teljesítéséért folytatott bírósági és/vagy közigazgatási eljárásban részt vehessenek. A Foglalkoztatási Keretirányelv 9. cikkének (2) bekezdése akként fogalmaz, hogy a tagállamok biztosítják, hogy azok a szövetségek, szervezetek vagy egyéb jogi személyek, amelyeknek – a nemzeti jogban meghatározott elírásoknak megfelelen – törvényes érdeke, hogy ezen irányelv rendelkezéseit betartsák, részt vehessenek az ezen irányelv által elírt kötelezettségek betartatására létrehozott, bármilyen jogi és/vagy közigazgatási eljárásban, akár a panaszos helyett, akár a panaszos mellett fellépve, annak jóváhagyásával. Az irányelvek idézett cikkelyei egyértelm kötelezettséget róttak a tagállamokra abban a tekintetben is, hogy az átültetésre elírt határidre, azaz 2003. december 2. napjáig, az irányelv hatálya alá tartozó jogviszonyok esetén az igényérvényesítési eljárásokban ezeket a szabályokat át kell ültetni. A magyar jogalkotó az Ebktv. közérdek igényérvényesítésre vonatkozó rendelkezéseivel igyekezett eleget tenni a közösségi jog által elírt átültetési kötelezettségének. A jogszabály 20. §-a az alábbiak szerint rendelkezik: az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt bíróság eltt személyiségi jogi pert, valamint munkaügyi pert indíthat az ügyész, az Egyenl Bánásmód Hatóság továbbá a társadalmi és érdek-képviseleti szervezet, ha az egyenl bánásmód követelményének megsértése olyan tulajdonságon alapult, amely az egyes ember személyiségének lényegi vonása, és a jogsértés személyek pontosan meg nem határozható, nagyobb csoportját érinti. Az ilyen perben megállapított kártérítés, illetve közérdek bírság a központi költségvetést illeti. A törvény értelmez rendelkezései szerint társadalmi és érdek-képviseleti szervezetnek 210 Lásd a Legfelsbb Bíróság EBH. 2004/1086. szám alatt közzétett elvi döntését. 98 minsül az a társadalmi szervezet vagy alapítvány, amelynek alapszabályában, illetve alapító okiratában a szervezet céljai között a hátrányos helyzet csoportok társadalmi esélyegyenlségének elsegítése vagy az emberi és állampolgári jogok védelme szerepel, valamint az adott nemzeti és etnikai kisebbség tekintetében a kisebbségi önkormányzat, továbbá a munkavállalók anyagi, szociális és kulturális, valamint élet- és munkakörülményeivel összefügg ügyeiben a szakszervezet.211 A magyar jogalkotó viszonylag széleskören szabályozza a közérdek igényérvényesítést: az említett szervezetek saját jogú perlésére sok esetben van lehetség. A közösségi szabályokhoz képest szkít az a feltétel, amely szerint akkor indítható ilyen eljárás, éspedig a hatályos szabályozás szerint csak bíróság eltt, ha a jogsértés olyan tulajdonságon alapult, amely az egyes ember személyiségének lényegi vonása, és a jogsértés személyek pontosan meg nem határozható, nagyobb csoportját érinti. Ez az a két szempont, amely a jogalkotó szerint olyan jelentség kérdéssé teszi a jogsértést, hogy az igazság érvényre jutását valamely társadalmi szervezet perindítási lehetségével is segíti. Az els, hazai közérdek igényérvényesítés alapján indult perben 2005-ben született jogers ítélet. A Háttér Társaság a Melegekért felperesnek a Károli Gáspár Református Egyetem alperes ellen, az egyenl bánásmód megsértése miatt indított perében212 a keresetet végs soron elutasító, felülvizsgálati bíróságként eljáró Legfelsbb Bíróság számos ponton értelmezte az esélyegyenlségi törvényt, és ennek részeként a közérdek igényérvényesítési jogosultság szabályait is. A perben a közérdek igényérvényesítés jogosultja azt kifogásolta, hogy az alperes egyik elvi éllel megfogalmazott tézisében általánosságban kizárta a vallástanári és teológiai képzésbl a homoszexualitásukat megél, vagy azt kinyilvánító személyeket. A Háttér Társaságnak a Legfelsbb Bíróság által is elfogadott álláspontja szerint a közérdek igényérvényesítésre jogosultnak a perbeli legitimációjához igazolnia kell, hogy alapító okiratában (alapszabályában) a céljai közt szerepel annak a hátrányos helyzet csoportnak a társadalmi esélyegyenlségének elsegítése vagy a csoport emberi és állampolgári jogainak védelme, amely csoport nevében a keresetet megindítja. Bizonyítania kell továbbá, hogy az általa „képviselt” csoport olyan tulajdonsággal rendelkezik, amely az emberi személyiség lényegi vonásának tekinthet. Ezen túlmenen – a közérdek igényérvényesítéshez való jog szempontjából - elég pusztán azt állítania (arra hivatkoznia), hogy annak a csoportnak, amelynek érdekében fellép, az egyenl bánásmódhoz való joga sérült: azaz az absztrakt jogsértésre való hivatkozás megalapozza a perbeli legitimációt. Amennyiben az igény érvényesítjétl ennél többet várna el a bíróság, az az Ebktv.-ben körülírt, különös bizonyítási rendszer sérelméhez vezetne: a hátrány bekövetkeztének bizonyítása ugyanis már az osztott bizonyítási kötelezettség részmozzanatát jelentené, így ettl nem lehet a perindítási jogosultságot függvé tenni. A Legfelsbb Bíróság ugyanebben az ítéletében fejtette ki, hogy a szexuális irányultság az emberi személyiség lényegi vonásának tekinthet. Az Európai Unió Bizottsága szerint az ügy abból a szempontból is jelents, hogy a szexuális irányultsággal kapcsolatos eseteket közérdek kérdéssé tette a közérdek kereset elterjeszthetsége okán.213 211 Lásd az Ebktv. 3. § (e) pontját. 212 Lásd a Legfelsbb Bíróság, mint felülvizsgálati bíróság Pfv. IV. 20678/2005/5. számú ítélete, hozzáférhet: Fundamentum, 2005/3., 100-104. oldal. Lásd még: Legfelsbb Bíróság EBH 2005. 1216. és BH. 2006. 14. 213 Lásd részletesebben: Egyenlség és megkülönböztetés-mentesség (Foglalkoztatási és szociális ügyek). Az Európai Bizottság éves jelentése, 2005; Hátrányos megkülönböztetéssel kapcsolatos bírósági esetek, 19.oldal. 99 A második magyar közérdek igényérvényesítési perben, amelyet az Esélyt a Hátrányos Helyzet Gyerekeknek Alapítvány indított Miskolc Város Önkormányzata ellen214, az etnikai származást ismerte el a bíróság az emberi személyiség lényegi vonásnak, ugyanakkor a „hátrányos helyzet” álláspontja szerint nem tartozik ide még akkor sem, ha „a családi körülmények, illetve a szociális háttér hosszútávon valamilyen formában az ember személyiségére kihatással lehet”215, így erre nem is lehet közérdek igényérvényesítést alapítani. Ezen eljárásban is elegendnek találta a bíróság a már korábbiakban leírtak bizonyítását a perbeli legitimációhoz, ugyanakkor a kereset – nem jogersen – elutasításra került. Az etnikai származás és a szexuális irányultság mellett nyilvánvalóan a valamely nemhez tartozás, a faji hovatartozás, a brszín, a nemzetiség, az anyaság vagy apaság, az életkor, a nemi identitás, a fogyatékos állapot, a vallási és világnézeti meggyzdés feltétlenül az emberi személyiség lényegi vonásának tekinthet, de bizonyos helyzetekben akár az egészségi állapot is lehet ilyen. Minden olyan tulajdonság, helyzet vagy állapot ide sorolható, amelynek jellegzetességei vagy hatása alapveten és lényegileg befolyásolja az egyén világról és önmagáról alkotott képét. Habár az Ebktv. lehetséget ad az Egyenl Bánásmód Hatóságnak és az ügyésznek is ilyen jelleg perek megindítására, ez idáig ilyen eljárásokra nem került még sor. A jogszabály értelmezése során felvetdött annak a lehetsége is, hogy az ilyen jelleg igényt akár az Egyenl Bánásmód Hatóság eltt is lehetne érvényesíteni, ezzel kapcsolatban jogalkotói lépések is történtek. A hazai bírói gyakorlat eddig szerencsére nem különösebben gördített akadályokat a közérdek igényérvényesítés elé, tehát a jogintézményt igyekezett életben tartani. A jogszabály értelmezésekor kérdésként vetdhet fel, vajon miként érintheti a jogsértés „személyek pontosan meg nem határozható, nagyobb csoportját.” Mit tekintünk nagyobb csoportnak, és hogyan lehetséges az, hogy a jogsértés az egyéni sérelem szintjére nem fordítható meg? A közérdek igényérvényesítést lehetsége elméletileg akkor sem kizárt, ha van ugyan konkrét sértett az ügyben, és akár vállalja az egyéni fellépést, akár nem, de bizonyos, hogy a jogsért rendelkezés más személyeket is érint, és a személyek csoportja nyílt, annak minden tagja egyedileg nem beazonosítható személy. A „nagyobb csoport” létszáma ugyanakkor nem meghatározható, hiszen amennyiben ismert lenne a csoport létszáma, valószínleg ismert lenne a csoportot alkotó személyek azonossága is, így ez a körülmény eleve megnehezíthetné az ilyen jelleg igényérvényesítést. A gyakorlatban úgy tnik, hogy a közérdek igényérvényesítés leginkább a quasi norma jelleg kirekeszt rendelkezésekhez216 lesz kapcsolható, továbbá a szegregáció217 bizonyos Hozzáférhet például.:http://europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/pdf/pubst/annualrep05_hu.pdf 214 Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Bíróság 13. P. 21660/2005/16. szám alatti ítélete. Az ítélet a kézirat lezárásának idpontjában a felperes fellebbezése folytán nem emelkedett jogerre. Az ítéletet rendelkezésre bocsátotta az Esélyt a Hátrányos Helyzet Gyerekeknek Alapítvány. 215 Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Bíróság ítéletének indokolása 8. oldal. 216 Lásd a Károli Gáspár Református egyetem ügyében született ítéletet. A Károli Gáspár Református Egyetem egy deklarációval kizárta a homoszexuális életet él vagy azt propagáló személyeket a vallástanári és teológiai képzésbl. 100 eseteiben alkalmazható. Habár gyakorlat hiányában nehezen megjósolható, de nem kizárt, hogy a zaklatás és a megtorlás eseteiben is alkalmazásra kerüljön a jövben. A jogi szabályozás neuralgikus pontja a kártérítési igény érvényesítése. A törvényhely egyértelmen utal arra, hogy a közérdek igényérvényesítés esetén helye lehet kártérítési igény elterjesztésének is. Ugyanakkor a kártérítés megítéléséhez - legyen szó akár vagyoni, akár nem vagyoni kárról, a kár összegszerségét minden estben az igény érvényesítjének kellene bizonyítania. Nehezen képzelhet el, hogy a pontosan meg nem határozható több személyt ért sérelem mértéke miként lesz összegszersíthet. Valószín, hogy a bírói gyakorlat nem fog tudni mit kezdeni ezzel a szankcióval, viszont nem zárható ki, hogy pont az ilyen perek hatására feléled az eleddig viszonylag ritkán alkalmazott közérdek célra kiszabható bírság intézménye. A Ptk. vonatkozó rendelkezései szerint: ha a kártérítés címén megítélhet összeg nem áll arányban a felróható magatartás súlyosságával, a bíróság a jogsértre közérdek célra fordítható bírságot is kiszabhat. A kártérítési igény sikeres érvényesítéséhez a felperesnek bizonyítani a kell a kár bekövetkeztén túlmenen annak összegszerségét is, amely pontosan meg nem határozható számú sérelmet szenvedett személy esetén gyakorlatilag elképzelhetetlen. Egy korábbi, nem az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatti közérdek igényérvényesítési ügyben a Legfelsbb Bíróság felülvizsgálati eljárásában arra az álláspontra helyezkedett, hogy a tisztességtelen piaci magatartás okán indult közérdek igényérvényesítésben a bíróság csak az erre vonatkozó jogszabályban kifejezetten megemlített szankciókat alkalmazhatja, kártérítést pedig az erre való törvényi utalás hiánya mellett azért sem ítélhet meg, mert a károsult személye nem ismert.218 Úgy tnik, hogy az ilyen keresetlevelek fogalmazásakor - kártérítési igény elterjesztése esetén nem mellzhet a közérdek bírság kiszabására tett indítvány sem, ha valóban hatékony szankciót kívánunk a jogsértvel szemben alkalmazni. Ehhez kapcsolódó az a rendelkezés is, amely szerint az ilyen perekben megállapított kártérítési összeg vagy közérdek bírság a központi költségvetést illeti meg. Egyrészt a jogalkotó maga is számol a közérdek célra fordítható bírság alkalmazásával, másrész a kellen nem szabatos törvényszöveg megnehezítheti az igényérvényesítést: ismervén a bíróságok gyakorlatát, valószín, hogy egy ilyen, bizonytalan helyre befizetend reparatív vagy represszív szankcióval egyáltalán fognak érdemben foglalkozni: a bíróságok a könnyebben indokolható határozatot, döntést szokták meghozni. Az egyenl bánásmóddal kapcsolatos közérdek igényérvényesítés további jogi sajátosságainak kimunkálása a bírói gyakorlatra, illetve az igény érvényesítésére jogosult szervezetekre vár. 217 Ebktv. 10. § (2) bekezdése: jogellenes elkülönítésnek minsül az a magatartás, amely a 8. §-ban meghatározott tulajdonságai alapján egyes személyeket vagy személyek csoportját másoktól - tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer indok nélkül - elkülönít. 218 A Legfelsbb Bíróság mint felülvizsgálati bíróság álláspontja szerint az ún. közérdek keresetindítás esetén ([az azóta hatályon kívül helyezet], a Tisztességtelen piaci magatartás tilalmáról szóló 1990. évi LXXXVI. törvény: Tpt. 31. § (1) bek.), az ilyen keresetindításra feljogosított kérelme alapján a bíróság csak a Tpt. 31. § (3) bekezdésében tételesen felsorolt szankciók viselésére kötelezheti a jogsértt, kártérítés fizetésére azonban nem, mert a károsult személye nem ismert. Az a károsult viszont, aki az ún. közérdek keresetindítás folytán igénye teljes kielégítését nem érte el, a Tpt. 31. §-ának (4) bekezdése alapján a jogsértvel szemben más igényét - így a kártérítési igényét is - a polgári jog szabályai szerint érvényesítheti. Ebben a perben egy adott fogyasztó kára és a jogsért Tpt. által szankcionált magatartása közötti okozati összefüggés már vizsgálható és esetleg megállapítható. Legfelsbb Bíróság eseti döntése, részlet az indokolásból, közzétéve: BH. 1995/359. szám alatt. 101 Foglalkoztatás 21. § Az egyenl bánásmód követelményének sérelmét jelenti különösen, ha a munkáltató a munkavállalóval szemben közvetlen vagy közvetett hátrányos megkülönböztetést alkalmaz, különösen a következ rendelkezések meghatározásakor, valamint azok alkalmazásakor: a) a munkához való hozzájutásban, különösen nyilvános álláshirdetésben, a munkára való felvételben, az alkalmazási feltételekben; b) a foglalkoztatási jogviszony vagy a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony létesítését megelz, azt elsegít eljárással összefügg rendelkezésben; c) a foglalkoztatási jogviszony vagy a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony létesítésében és megszüntetésében; d) a munkavégzést megelzen vagy annak folyamán végzett képzéssel kapcsolatosan; e) a munkafeltételek megállapításában és biztosításában; f) a foglalkoztatási jogviszony vagy a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony alapján járó juttatások, így különösen a munkabér megállapításában és biztosításában; g) a tagsággal vagy részvétellel kapcsolatban a munkavállalók szervezeteiben; h) az elmeneteli rendszerben; i) a kártérítési, valamint a fegyelmi felelsség érvényesítése során. Az Indokolás szerint e szakasz „tartalmazza azokat a jogokat és kötelezettségeket, amelyek gyakorlása során a munkáltatók a leggyakrabban megsértik az egyenl bánásmód elvét. A szakasz példálózóan sorolja fel azokat a foglalkoztatáshoz kötd eseteket, amelyeknél a törvény különleges védelmet kíván nyújtani a hátrányos megkülönböztetéssel szemben.” A felsorolás példálózó jelleg. Tekintettel arra, hogy az 5. § d) pontja a foglalkoztatási jogviszony és a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony mellett az ezekkel közvetlenül összefügg jogviszonyokra is kiterjeszti az Ebktv.-t, valójában nem a 21. § konstituálja az egyenl bánásmód követelményének megsértésével szembeni védelmet a szakaszban felsorolt esetekre, ugyanakkor útmutatást jelent a jogalkalmazó számára, hiszen egyértelmvé teszi bizonyos jogviszonyok vonatkozásában, hogy azokat a foglalkoztatási és a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyokkal összefüggnek tekinti. Érdekes ebbl a szempontból például a szakasz a) pontja, amely e körbe sorolja a nyilvános álláshirdetéseket is, amelyek a Pp. 349. § (2) bekezdésének értelmében – a munkakeres jelentkezése nélkül önmagukban – nem képezhetik munkaügyi per tárgyát. 22. § Nem jelenti az egyenl bánásmód követelményének megsértését a) a munka jellege vagy természete alapján indokolt, az alkalmazásnál számba vehet minden lényeges és jogszer feltételre alapított arányos megkülönböztetés, b) a vallási vagy más világnézeti meggyzdésen, illetve nemzeti vagy etnikai hovatartozáson alapuló, a szervezet jellegét alapveten meghatározó szellemiségbl közvetlenül adódó, az adott foglalkozási tevékenység tartalma vagy természete miatt indokolt, arányos és valós foglalkoztatási követelményen alapuló megkülönböztetés. A 22. § a munka világában érvényesíthet specifikus kimentési okokat tartalmazza.219 A szakasz elemzésekor az elsdleges kérdés, hogy miként viszonyulnak az ágazat-specifikus kimentési okok a 7. § (2) bekezdésében foglalt általános kimentési okhoz: alkalmazhatók-e 219 A kimentési rendszerrl lásd a 7. § (2) bekezdéséhez fzött kommentárban írottakat. 102 egymás mellett, vagy a lex specialis derogat legi generali elv alapján a munkaügyi diszkriminációval kapcsolatos eljárások esetén kizárt az általános kimentési okra való hivatkozás. Álláspontunk szerint ez utóbbi megközelítés a helyes, amennyiben ugyanis az általános kimentési okot a speciális kimentési ok mellett érvényesíthet kiegészít szabálynak tekintjük, úgy a speciális szabály léte valójában szükségtelen. Ha ugyanis a egyenl bánásmód követelményét megsért személy kimentheti az általa alkalmazott különbségtételt a tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszerség igen egyszer, és alacsony küszöböt jelent tesztje alapján, miért próbálná meg azt a lényegesen nehezebben igazolható tényt bizonyítani, hogy magatartása a munka jellege vagy természete alapján indokolt, az alkalmazásnál számba vehet minden lényeges és jogszer feltételre alapítottan arányosnak tekinthet? Ennek bizonyítása sokkal több tényez figyelembe vételét teszi szükségessé, tehát felteheten valamennyi munkáltató az általános kimentési okra alapozna, amely esetben a speciális kimentési ok teljesen feleslegessé válna, a rendelkezés kiüresedne. Ennek megfelelen tehát amennyiben az 5. és 21. §-okban meghatározott jogviszonyok vonatkozásában indul eljárás az egyenl bánásmód követelményének megsértése miatt, az alperes (vagy eljárás alá vont személy) nem hivatkozhat a 7. § (2) bekezdésében foglalt kimentési okra, csak a 22. §-ban foglalt okok valamelyikére. 22. § a) pont Ez a kimentési ok az irányelvekben „valódi és dönt foglalkoztatási követelmény” néven megjelen kimentési lehetség megfelelje. Amint azt a 7. § (2) bekezdéséhez fzött kommentárban jeleztük, az irányelvek szerint a tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az az eltér bánásmód, amely valamely védett tulajdonságon alapul, nem jelent megkülönböztetést, amennyiben a vonatkozó konkrét foglalkozási tevékenység természetébl vagy végzésének a körülményeibl adódóan ez a tulajdonság valódi és dönt foglalkoztatási követelménynek számít, feltéve, hogy a cél jogszer és a követelmény arányos. Amint látjuk, az irányelvek mindhárom feltétele (munka természetébl adódó követelmény, jogszerség, arányosság) megjelenik a 22. § a) pontjában foglalt kimentési okban, így az a közösségi jogi követelményeknek megfelel. 22. § b) pont Hasonló módon a közösségi szabályozással összhangban lévnek tekinthet a 22. § b) pontja, amely lehetvé teszi, hogy a vallásos szellemiség, illetve a nemzeti vagy etnikai kisebbségekhez kapcsolódó szervezetek az általuk foglalkoztatott személyek esetében vallási vagy más világnézeti meggyzdésen, illetve nemzeti vagy etnikai hovatartozáson alapuló különbségtételt alkalmazzanak. Erre azonban csak akkor van lehetség, ha a szervezet által megkövetelt vallás vagy más világnézet, illetve nemzeti vagy etnikai hovatartozás az adott foglalkozási tevékenység tartalma vagy természete miatt indokolt, arányos és valós foglalkoztatási követelménynek minsül. Ez azt jelenti, hogy míg egy egyházi iskola értelemszeren megkövetelheti a hittan-tanártól, hogy az adott vallás híve legyen, addig egy takarítón alkalmazását nem lehet arra hivatkozással megtagadni, hogy más egyház tanításait követi. E két véglet közötti esetekben (történelemtanár vagy tornatanár) a joggyakorlatnak kell kialakítania, mi tekinthet indokolt, arányos és valós követelménynek. 103 Fontos megjegyezni, hogy a 22. § b) pontja nem teszi lehetvé, hogy egy vallásos szellemiség intézmény a vallástól eltér más védett tulajdonság, (pl. nem, etnikai hovatartozás, szexuális orientáció) vagy egy etnikai kisebbséghez kapcsolódó intézmény a nemzeti vagy etnikai hovatartozástól eltér tulajdonság (pl. vallás, nem, vagyoni helyzet) alapján tegyen különbséget az alkalmazottai között. Tekintettel azonban arra, hogy egyes vallásokban bizonyos, az Ebktv. által védett tulajdonságok megítélése (pl. nem, szexuális orientáció) ersen problematikus, rendkívül nagy körültekintéssel kell vizsgálni azokat az eseteket, amelyekben egy vallási jelleg intézmény az egyházi tanításokra hivatkozva nem vallási alapon zár ki személyeket a foglalkoztatásból. Ilyen esetekben azonban nem a 22. § b) pont, hanem ugyanezen szakasz a) pontja alapján kell megvizsgálni, hogy a megkülönböztetés (például az, hogy egy egyházi iskola elutasítja egy homoszexuális, de magát egyébként a homoszexualitást el nem fogadó vallás követjének valló tanár jelentkezését) arányos és indokolt-e a munka jellege vagy természete alapján. 23. § Törvény, törvény felhatalmazása alapján kormányrendelet, illetve kollektív szerzdés a munkavállalók meghatározott körére - a foglalkoztatási jogviszonnyal vagy a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonnyal összefüggésben - elnyben részesítési kötelezettséget írhat el. A 23. § voltaképpen az elnyben részesítés 11. §-ban foglalt intézményének a munka világára való konkretizálása, bár már az Mt. Eredeti, 1992-es szövegében is szerepelt ehhez hasonló rendelkezés. A hatályos szabályozás – maga az Mt. is – számos ilyen rendelkezést tartalmaz: példaként említhetk a felmondással szembeni védelem egyes esetei (lásd az Mt. 90. §-át). Ebben a vonatkozásban szükséges megemlíteni a magyar szabályozás egyik jelents hiányosságát: egy olyan területet, ahol a közösségi szabályozás alapján szükséges lenne elnyben részesítési kötelezettséget elírni, ám az hiányzik a magyar jogrendszerbl. A Foglalkoztatási Keretirányelv 5. cikke, amely „A fogyatékos személyek igényeihez való ésszer alkalmazkodás” címet viseli, a következket mondja ki: „Az egyenl bánásmód elvének a fogyatékos személyekkel kapcsolatban történ végrehajtása céljából ésszer intézkedéseket kell bevezetni. Ez azt jelenti, hogy a munkaadóknak meg kell tenniük a megfelel és az adott esetben szükséges intézkedéseket, hogy a fogyatékos személy számára lehetvé váljon a munkához jutás, a munkában való részvétel, az elmenetel, az át- vagy továbbképzés, kivéve ha az ilyen intézkedés aránytalanul nagy terhet ró a munkaadóra. Ezt a terhet nem lehet aránytalanul nagynak tekinteni, amennyiben az adott tagállam fogyatékosügyi politikájának intézkedései ezt kielégíten ellensúlyozzák.” Egy példával illusztrálva: egy kerekesszéket használó személy jelentkezik egy adminisztratív asszisztensi állásra. A munkavégzés helye a negyedik emeleten található, de nincs lift. Ha a munkáltatónak a földszinten is vannak irodái, a munkáltatónak a fogyatékos személyek igényeihez való ésszer alkalmazkodás kötelezettsége alapján úgy kell szerveznie a munkát, hogy az adminisztratív asszisztens munkáját a földszinten végezhesse. Ha azonban a munkáltatónak csak a negyedik emeleten vannak irodái, és az épületben nincs lift, akkor nem lehetséges (aránytalan teherrel nem járó) ésszer intézkedést tennie az ilyen személy alkalmazása érdekében. 104 A fogyatékos személyek igényeihez való ésszer alkalmazkodás követelményének a magyar jog nem felel meg, hiszen a hatályos szabályozás szerint a munkáltatónak alapesetben csak a már foglalkoztatott és a foglalkoztatás közben megváltozott munkaképesség munkavállaló további foglalkoztatásáról kell gondoskodnia,220 a már fogyatékkal él személy munkához jutása érdekében intézkedési kötelezettsége nincs. St, a munkáltató még fenti kötelezettség alól is mentesül amennyiben mködési körén belül a megváltozott munkaképesség dolgozót igazolható körülmény miatt foglalkoztatni nem tudja.221 A magyar jogszabályok alapján tehát a fenti példa kerekes székes panaszosa nem (vagy csak az egyenl bánásmód követelményének nagyon kiterjeszt értelmezésével) indíthat eljárást a jelentkezését elutasító munkáltatóval szemben, míg a közösségi jog alapján a munkáltató alkalmazkodási kötelezettsége (és ennél fogva az elutasítás diszkriminatív jellege) egyértelm volna. Tekintettel azonban a 7. § (2) bekezdéséhez fzött kommentárban foglaltakra, a közvetlen hatály és a közösségi jog elsbbségének elve alapján a magyar bíróságok és hatóságok eltt is felhívható a Foglalkoztatási Keretirányelv át nem ültetett, de a hatályosuláshoz kell pontossággal megfogalmazott 5. cikke, és azt a magyar szerveknek a jogvita eldöntése során alkalmazniuk kell. Szociális biztonság és egészségügy 24. § Az egyenl bánásmód követelményét a szociális biztonsággal összefüggésben érvényesíteni kell különösen a) a társadalombiztosítási rendszerekbl finanszírozott, valamint b) a szociális, illetve gyermekvédelmi pénzbeli és természetbeni, valamint személyes gondoskodást nyújtó ellátások igénylése és biztosítása során. Az Ebktv. ágazati szabályai olyan területeket szabályoznak, ahol az egyenl bánásmód követelményének megtartása különösen nagy súllyal esik latba. Maga a törvény miniszteri indokolása is azzal magyarázza ezt a szociális biztonság szektorális szabályozása tekintetében, hogy „az elmúlt években több olyan eset is napvilágra került, amikor egyes személyek valamely tulajdonságuk, hovatartozásuk alapján kerültek hátrányosabb helyzetbe a szociális és egészségügyi ellátás igénybevételes során”. Ilyen esetek lehetnek, amikor a szociális ellátást igénybe venni kívánó személyt vagy személyeket alacsonyabb színvonalú ellátásban részesítenek, vagy egyenesen elzárják ket az ellátás igénybevételétl, de az egyenl bánásmód követelményének megsértését jelentheti az is, ha a valamely tulajdonság, tipikusan etnikai hovatartozás alapján egységes csoportot alkotó személyeket adott intézményen belül elkülönítetten kezelnek. Ez utóbbi körülményt vizsgálta a nemzeti és etnikai kisebbségi jogok országgylési biztosa egy kórház esetében is, a szegregációt viszont nem állapította meg. Az eset azonban rávilágított arra, amire jogvéd szervezetek már korábban is felhívták a figyelmet, nevezetesen, hogy egyes csoportokhoz tartozó személyek más egészségügyi szolgáltatásban részesülnek, esetenként pedig a többségi csoporthoz tartozó személyektl elkülönítetten helyezik el ket. 24.§ a) A törvény kimondja, hogy az egyenl bánásmód követelményét „érvényesíteni kell” a szociális biztonsággal összefüggésben, ami az egyenl bánásmód követelményének 220 Lásd: 8/1983. (VI. 29.) EüM-PM együttes rendelet a megváltozott munkaképesség dolgozók foglalkoztatásáról és szociális ellátásáról, 1. § 221 Uo. 105 megtartásához képest valamilyen többletet jelent, hiszen az érvényesítés azt jelenti, hogy az egyenl bánásmód követelményét (azaz a diszkrimináció-mentes környezetet) érvényre kell juttatni, meg kell valósítani. Ez – adott helyzetben – a fennálló, diszkriminatív állapotok elszámolását is jelenti (például ha egy adott segélyezési forma nyújtása során diszkriminatívan jártak el). Az egyenl bánásmód követelményét érvényesíteni kell a szociális biztonsággal összefüggésben a társadalombiztosítási rendszerekbl finanszírozott ellátások igénylése és biztosítása során. E szerint sem közvetlen, sem közvetett hátrányos megkülönböztetés nem sújthat senkit akkor, amikor valamely ellátási formát kíván igényelni, továbbá annak nyújtása, biztosítása során sem. E körben a közvetlen hátrányos megkülönböztetés kisebb valószínséggel következik be, azonban elfordulhat, hogy valamilyen, látszólag neutrális rendelkezés alapveten nagyobb arányban hoz hátrányos helyzetbe egy adott csoportot. A társadalombiztosítás a társadalombiztosításról szóló törvény értelmében: természetes személyeket felölel kockázatközösség, aminek alapelvei a biztosítási elv, a társadalmi szolidaritás és a tulajdonjog alkotmányos keretek közötti korlátozása222. A társadalombiztosítási ellátások igénybevétele körében a Tbj. eleve differenciál, ugyanis az igénybevételi jogosultságot – bizonyos kivételektl eltekintve – a járulékfizetési kötelezettség alapozza meg, illetve a pénzbeli társadalombiztosítási ellátások a biztosítottak járulékfizetésének alapjául szolgáló jövedelmével arányosak223. A társadalombiztosítási ellátások a Tbj. 14. §-a alapján az egészségbiztosítás és a nyugdíjbiztosítás keretében vehetk igénybe. Elbbiek körébe tartoznak az egészségügyi szolgáltatások224, pénzbeli ellátások (terhességi-gyermekágyi segély, gyermekgondozási díj, táppénz), baleseti ellátások (baleseti egészségügyi szolgáltatás, baleseti táppénz, baleseti járadék), továbbá a nyugdíjbiztosítási szolgáltatások: a saját jogú (öregségi, rokkantsági és baleseti rokkantsági), és a hozzátartozói (özvegyi nyugdíj, árvaellátás, szüli nyugdíj, baleseti hozzátartozói) nyugellátások. Az Ebktv. e bekezdéséhez kapcsolódóan született a Legfelsbb Bíróság Mfvk.IV.10.448/2005/3. sz. ítélete. A kereset lényege az volt, hogy a felperes – jóllehet 50%- os munkaképesség csökkenése munkaviszonya megsznését követen következett be – rendszeres szociális járadék iránti igényt nyújtott be, hivatkozva a 8/1983 (IV.29.) Eüm-PM együttes rendeletre, ami szerint a munkaviszonyban nem álló, elhelyezkedni nem tudó csökkent munkaképesség dolgozók (ha a csökkenés a munkaviszony alatt következett be) pénzbeli ellátásban részesíthetk. Igényét elutasították, az ez ellen benyújtott keresetnek a megyei munkaügyi bíróság helyt adott. Keresetében az Ebktv. 1. és 24. §-ára is hivatkozott. A Legfelsbb Bíróság felülvizsgálati eljárásban azonban az ítéletet hatályon kívül helyezte és kifejtette, hogy – tekintettel arra, hogy a munkaképesség csökkenés a munkaviszony megsznését követen következett be – a rendszeres szociális járadék megállapításának feltételei a 8/1983 (IV.29.) Eüm-PM együttes rendeletben rögzítettek. Ebbl következen „az esélyegyenlségre hivatkozással e feltételek fennálltának vizsgálatától eltekinteni nem lehet, azok hiányában az ellátásra jogosultság a foglakoztatási nehézségekre hivatkozással sem állapítható meg”. 222 1997. évi LXXX. törvény a társadalombiztosítás ellátásaira és a magánnyugdíjra jogosultakról, 2.§ (1)-(2) bekezdései, továbbiakban (Tbj.). 223 Tbj. 2. § (3) bekezdés 224 Ezekre az Ebktv. 25.§-ánál térünk ki. 106 24. § b) A szociális és gyermekvédelmi pénzbeli és természetbeni, valamint a személyes gondoskodást nyújtó ellátások igénylése és biztosítása során szintén érvényesíteni kell az egyenl bánásmód követelményét. Kiemelt területe az Ebktv.-nek a (szociális) segélyezéssel kapcsolatban is az egyenl bánásmód követelményének biztosítása, tekintettel arra, hogy a segélyt igénylk túlnyomó része valamely védett tulajdonsággal (Ebktv. 8. §) rendelkez személy. A szociális ellátások lehetnek pénzbeli, illetve természetben nyújtott szolgáltatások, továbbá személyes gondoskodást nyújtó ellátások.225 Ez utóbbiak alapvet kötelezettje az állam és az önkormányzatok. A személyes gondoskodást nyújtó ellátások legtipikusabb formái az étkeztetés és a házi segítségnyújtás.226 Megjegyzend, hogy a szociális igazgatásról szóló törvény kifejezetten tartalmazza az egyenl bánásmód követelménye megtartásának kötelezettségét.227 A gyermekvédelem körében szintén alapveten pénzbeli és természetbeli ellátásokat említhetünk: elbbi körbe tartozik a rendkívüli gyermekvédelmi támogatás, vagy a gyermektartásdíj megellegezése, míg természetbeli ellátási forma a tankönyv vagy tanszertámogatás. Az Ebktv. miniszteri indokolása is kiemeli, hogy az egyenl bánásmód elvét mind az állami, mind a magán, illetve az önkéntes és kötelez szociális ellátórendszerekben és eljárásokban érvényesíteni kell. 25. § (1) Az egyenl bánásmód követelményét az egészségügyi ellátással összefüggésben érvényesíteni kell különösen az egészségügyi szolgáltatásnyújtás, ezen belül a) a betegségmegelz programokban és a szrvizsgálatokon való részvétel, b) a gyógyító-megelz ellátás, c) a tartózkodás céljára szolgáló helyiségek használata, d) az élelmezési és egyéb szükségletek kielégítése Az Ebktv. e szakasza szerint az egyenl bánásmód követelményét az egészségügyi ellátással összefüggésben is érvényesíteni kell. E generális szabály alapján valamennyi az Eütv.-ben illetve a kötelez egészségbiztosítás ellátásairól szóló törvényben228 meghatározott ellátási forma tekintetében érvényre kell juttatni az egyenl bánásmód követelményét. Figyelembe véve az Ebktv. 1. §-át, ez alapveten azt jelenti, hogy az egészségügyi ellátások során mindenkivel szemben azonos tisztelettel és körültekintéssel, az egyéni szempontok azonos mérték figyelembevételével kell eljárni mind a magán, mind a kötelez ellátások során nyújtott szolgáltatások tekintetében. A törvény az általános szabály mellett példálózva említ meg speciális területeket az egészségügyi szolgáltatásnyújtással kapcsolatban, amelyekben különösen érvényesíteni kell az egyenl bánásmód követelményét. Ilyenek a betegségmegelz programokban és a szrvizsgálatokon való részvétel, a gyógyító-megelz ellátás, és a tartózkodás céljára szolgáló helyiségek használata, valamint az élelmezési és egyéb szükségletek kielégítése. Különösen fontos, hogy senkit ne érjen indokolatlan és önkényes megkülönböztetés valamely tulajdonsága alapján ezen szolgáltatásokkal kapcsolatban – itt különös tekintettel az 225 Ezen ellátások alapvet formáit az Szoctv. tartalmazza. 226 További formáit a Szoctv. 57. §-a sorolja fel. 227Szoctv. 94/E.§ (2) bekezdés 228 1997. évi LXXXIII. törvény 107 egészségügyi állapotra, fogyatékosságra, a kisebbséghez tartozásra és a vagyoni helyzet szerinti különbségtételre gondolunk. 25. (2) Törvény, illetleg törvény felhatalmazása alapján kormányrendelet e törvény rendelkezéseivel összhangban az egészségi állapot vagy fogyatékosság, illetve a 8. §-ban meghatározott tulajdonság alapján a társadalom egyes csoportjai részére a szociális és az egészségügyi ellátórendszer keretein belül többletjuttatásokat állapíthat meg. E szakasz elnyben részesítési lehetségrl rendelkezik. E klauzula alapvet célja a meglév hátrányok kiküszöbölése, kompenzációja. Mindezt az Ebktv. rendelkezéseivel összhangban van lehetség megtenni. A többletjuttatás azokat a hátrányokat igyekszik kiküszöbölni, amelyek az adott csoportot helyzetébl fakadóan sújtják – ilyen többletjuttatás lehet például, ha bizonyos jövedelemszint alatt élk részére a szrvizsgálatot közvetlen lakókörnyezetükben biztosítják. Ez utóbbi lehetségrl egyébként az Eütv. kifejezetten említést tesz,229 amikor ún. célzott szrvizsgálatokról tesz említést. A célzott szrvizsgálat bizonyos kockázati tényezk alapján veszélyeztetettnek minsített csoport esetében folytatható le. Például amennyiben egy romatelepen élk körében magas a dohányzók aránya, magas a szív- és érrendszeri megbetegedésben szenvedk aránya (mindkét megállapítás felméréseken alapszik), és vagyoni helyzetük ne teszi lehetvé, hogy a legközelebbi olyan településre elutazzanak, ahol szrvizsgálatokat végeznek, akkor indokolt lehet jogszabályban normatív módon többletjuttatásokban részesíteni az érintett csoportot. Adott helyzetben ugyanilyen jelleg többletjuttatás akár egy egész település részére biztosítható, tekintettel arra, hogy a településrl a legközelebbi olyan városba eljutni, ahol szrvizsgálaton részt lehet venni, a közlekedési nehézségek miatt nehézkes. Az Ebktv. kiemelten utal az egészségügyi állapotra és a fogyatékosságra, mint olyan védett tulajdonságokra, amellyel rendelkez személyek és ezek csoportjai vonatkozásában fokozottan indokolt az elnyben részesítés. Vissza kell utalnunk az Ebktv. 11. §-ához, amely szerint nem minsül az egyenl bánásmód követelménye megsértésének az a rendelkezés, ami egy kifejezetten megjelölt társadalmi csoport tárgyilagos értékelésén alapuló esélyegyenltlenségének felszámolására irányul, ha az törvényen vagy törvény felhatalmazása alapján kiadott kormányrendeleten alapszik, és határozott idre vagy határozott feltétel bekövetkeztéig szól. A szociális biztonsággal kapcsolatos többletjuttatásokat szintén csak törvény, vagy ilyen jogszabály felhatalmazása alapján kiadott kormányrendelet állapíthat meg. E jogszabályban kifejezetten meg kell jelölni azt a társadalmi csoportot, aminek esélyegyenltlensége felszámolását tzi ki célul a rendelkezés. Az esélyegyenltlenség megállapítása nem alapulhat feltételezésen, illetve önkényesen sem jelölhet meg az a csoport, amelynek esélyegyenltlensége felszámolására irányul az intézkedés. Az elnyben részesítést alkalmazó rendelkezést megelzen az adott társadalmi csoport esélyegyenltlenségét „tárgyilagos értékelés” alapján kell felmérni. Ez alapulhat szociológiai és egyéb tudományos kutatásokon és felméréseken, statisztikai adatokon, de akár az adott csoport érdekeit véd társadalmi szervezet megalapozott észrevételein is, amennyiben a kutatási, statisztikai vagy egyéb adatok és az azokból levont következtetések, megállapítások objektivitásához nem fér kétség. Az Ebktv. 11. § (2) bekezdés további garanciákat biztosít az elnyben részesítés alkalmazása esetére, amint kimondja, hogy az elnyben részesítésrl szóló rendelkezés nem sérthet alapvet jogot, nem biztosíthat feltétlen elnyt és nem zárhatja ki az egyéni szempontok mérlegelését. Az alapvet jog korlátozásának tilalma közvetetten az Alkotmányból folyó 229 Eütv. 82. § 108 általános érvény tilalom, ami jelen esetben azt jelenti, hogy még a tárgyilagos értékelésen alapuló esélyegyenltlenség felszámolása vagy csökkentése sem járhat azzal a következménnyel, hogy más személyek alapjogai ez által csorbulnak vagy sérülnek. Alapvet kívánalom azonban, hogy az elnyben részesítés semmiképpen ne „önkényes preferenciát” valósítson meg. A feltétlen elny biztosításának tilalma az önkényes és ésszertlen döntés elé állít korlátot. Ez a tilalom szorosan összefügg az egyéni szempontok figyelembe vételére vonatkozó törvényi elírással. Lakhatás 26. § (1) Az egyenl bánásmód követelményének megsértését jelenti különösen a 8. §-ban meghatározott tulajdonságok szerint egyes személyeket a) közvetlen vagy közvetett hátrányos megkülönböztetéssel sújtani a lakhatást segít állami vagy önkormányzati támogatások, kedvezmények vagy kamattámogatás nyújtásával kapcsolatosan, b) hátrányos helyzetbe hozni az állami vagy önkormányzati tulajdonú lakások és építési telkek értékesítése vagy bérbeadása feltételeinek meghatározása során. (2) A használatbavételi és egyéb építési hatósági engedély kiadásának megtagadása, illetve feltételhez kötése sem közvetlenül, sem közvetve nem alapulhat a 8. §-ban meghatározott tulajdonságokon. (3) A lakáshoz jutási feltételek meghatározása nem irányulhat arra, hogy a 8. §-ban meghatározott tulajdonságok szerint egyes csoportok valamely településen, illetve településrészen mesterségesen, nem a csoport önkéntes elhatározása alapján elkülönüljenek. Az Ebktv. kiemelt területként utal a lakhatásra, amely területen az egyenl bánásmód követelményét szintén meg kell tartani. Külön tilalmazza ezért, hogy egyes, védett tulajdonsággal rendelkez személyeket akár közvetlen, akár közvetett módon érjen diszkrimináció a lakhatással kapcsolatosan, ezen belül az azt segít állami és önkormányzati támogatások, kedvezmények vagy kamattámogatás nyújtásával kapcsolatosan. Itt elssorban a (hitelintézeti) ügyintézés során elforduló hátrányos megkülönböztetés kizárására utal az Ebktv., jóllehet ezen túlmutatóan tilos a támogatások feltételeinek olyan módon való meghatározása is, ami közvetlenül, de gyakorlatilag inkább közvetve hátrányos helyzetbe hoz egy adott csoportot, vagy az ahhoz tartozó személyeket. A támogatások nyújtása során azonban sokkal inkább közvetlen kapcsolatba kerül az ügyfél, aki a támogatást igényli, illetve az a hitelintézet, aki a támogatás biztosítását, folyósítását bonyolítja.230 E jogviszony során példának okáért nem kerülhet sor arra, hogy valamely nemzeti vagy etnikai kisebbséghez tartozók részére nem vagy csak korlátozott mértékben adnak információt, esetleg kifejezetten téves tájékoztatással látják el ket a lakhatással összefügg támogatásokkal kapcsolatban, és ennek eredményeképpen az adott csoporthoz tartozó személyek a támogatáshoz nem férnek hozzá. A kedvezmények leggyakoribb formája egyébként a lakásépítési vagy – vásárlási kedvezmény, fiatalok otthonteremtési támogatása, a kamattámogatások több formája, illetve a települési önkormányzatok részére, valamint utóbbiak részérl nyújtható támogatások. 230 A 12/2001. (I.31.) Korm. rendelet 24 .§ (1) bekezdése szerint a lakáscélú támogatások nyújtását és folyósítását a hitelintézetek végzik. 109 A törvény tilalmazza továbbá, hogy állami vagy önkormányzati tulajdonú lakások és építési telkek értékesítése, illetleg bérbeadása feltételeinek meghatározása során egyes, védett tulajdonsággal rendelkez személyeket hátrányos helyzetbe hozzanak. E törvényhely szövegének fogalmazásából látjuk, hogy az Ebktv. ez utóbbi körben a közvetett diszkrimináció veszélyével számol elssorban (amellett, hogy természetesen az egyenl bánásmód bármilyen formában való megsértése e téren tilalmazott): az állami vagy önkormányzati tulajdonban lév ingatlanok értékesítését, bérbeadását általában normatív módon meghatározott feltételekkel valósítják meg. Amennyiben e normatív rendelkezések olyan (látszólag semleges) feltételeket is tartalmaznak, amelyeknek alapveten nem szükségszeren kellene megfelelnie a jelentkezknek ahhoz, hogy az adott ingatlant megvásárolják vagy bérbe vegyék, és ennek következtében egy pontosan behatárolható, védett tulajdonságokkal rendelkez csoporthoz tartozó személyek – más, velük összehasonlítható helyzetben lév csoporthoz vagy személyekhez képest – lényegesen nagyobb arányban kerülnek hátrányba, akkor a közvetett diszkrimináció megállapítható. Ilyen feltétel lehet például a felsfokú iskolai végzettség, mint alapkövetelmény elírása egy adott ingatlan bérbe vételéhez: amennyiben egy adott csoportot (akik védett tulajdonsága például a vagyoni helyzet) ez által úgy ér hátrány, hogy e feltétel híján egyébként az egyéb feltételeknek megfelelnének, akkor a közvetett hátrányos megkülönböztetés megvalósult. A szakasz további tilalmat is felállít, nevezetesen a használatbavételi és egyéb építési hatósági engedély kiadása körében. A használatbavételi és más építési hatósági engedélyekrl az Étv. rendelkezik. Az építési hatósági engedélyek kiadásakor a hatósági jogkör gyakorlója különböz feltételeket szabhat, az adott engedélyköteles építkezés vagy átalakítás sajátosságaira tekintettel. Bizonyos esetekben az engedély kiadását meg lehet, vagy meg kell tagadni, olyan feltételek fennállása mellett, amelyek miatt az engedély kiadása jogszabályba ütközne, illetve más személy, személyek jogát vagy jogos érdekét sértené, vagy veszélyeztetné. Az Ebktv. azonban e körben generális jelleggel tiltja meg, hogy akár az engedély kiadásának megtagadására, akár az engedély kiadására, feltételhez kötésére közvetlenül vagy közvetve az Ebktv. 8.§-ában meghatározott tulajdonsággal összefüggésben kerüljön sor. Más megközelítésben azt mondhatjuk, hogy az engedélyezési eljárásban az adott engedélyköteles tevékenységgel közvetlenül összefügg ésszer indok szükséges az engedély kiadásának megtagadása vagy feltételhez kötése jogszerségéhez. A szakasz utolsó bekezdése a hátrányos megkülönböztetés további formájára, a jogellenes elkülönítésre utal, azonban nem elkülönítésrl, hanem elkülönülésrl beszél. Ez alapján az Ebktv. tiltja a lakáshoz jutási feltételek olyan módon való meghatározását, ami alapján egyes védett tulajdonságokkal rendelkez csoportok egy adott településen vagy településrészen belül mesterségesen elkülönülnek. Ezt elssorban a település drágábban és olcsóbban értékesíthet telkekre, ingatlanokra történ felosztásával, kettéosztásával lehet megvalósítani. A törvényi tilalom része, hogy a mesterséges elkülönülés a csoport tagjainak szándékán kívül valósuljon meg, azaz abban az esetben, ha egyes személyek vagy e személyek csoportja önként, kényszer nélkül kíván a település egy különálló részén élni anélkül, hogy ez a helyzet bizonyos lakáshoz jutási feltételek diszkriminatív meghatározásán alapult volna, az nem minsíthet az egyenl bánásmód követelménye megsértésének. 110 Oktatás és képzés 27. § (1) Az egyenl bánásmód követelménye kiterjed minden olyan nevelésre, oktatásra, képzésre, a) amely államilag jóváhagyott vagy elírt követelmények alapján folyik, vagy b) amelynek megszervezéséhez az állam ba) közvetlen normatív költségvetési támogatást nyújt, vagy bb) közvetve - így különösen közterhek elengedése, elszámolása vagy adójóváírás útján - hozzájárul (a továbbiakban együtt: oktatás). A törvény az oktatás területén minden olyan jogviszonyban alkalmazandó, amelyhez költségvetési támogatást használnak fel, illetve amelynek állami jóváhagyás, vagy szervezés a feltétele. E szerint csak a nem akkreditált képzést nyújtó, állami támogatás nélkül mköd tanfolyamok, illetve önképzkörök képeznek kivételt az ágazat-specifikus szabályok esetén. Fontos azonban figyelembe venni, hogy az egyenl bánásmód követelménye olyan alkotmányos jog, amely például a polgári jog személyiségi jogi rendelkezésein keresztül is érvényesíthetk, s ezek hatálya bármely típusú oktatásra kiterjed. 27. § (2) Az egyenl bánásmód követelményét az (1) bekezdésben meghatározott oktatással összefüggésben érvényesíteni kell különösen a) az oktatásba történ bekapcsolódás feltételeinek meghatározása, a felvételi kérelmek elbírálása, b) az oktatás követelményeinek megállapítása és a követelménytámasztás, c) a teljesítmények értékelése, d) az oktatáshoz kapcsolódó szolgáltatások biztosítása és igénybevétele, e) az oktatással összefügg juttatásokhoz való hozzáférés, f) a kollégiumi elhelyezés és ellátás, g) az oktatásban megszerezhet tanúsítványok, bizonyítványok, oklevelek kiadása, h) a pályaválasztási tanácsadáshoz való hozzáférés, valamint i) az oktatásban való részvétellel összefügg jogviszony megszüntetése során. A 27. § (2) bekezdésében található felsorolás nem kimerít, csupán példálózó jelleg. Természetesen az oktatás területén más formában elforduló diszkrimináció is jogellenes. Nem lehet eléggé hangsúlyozni annak jelentségét, hogy a Közokt. tv. értelmében általános iskola els osztályába kerüléskor felvételi vizsgát nem lehet tartani. Ugyancsak az oktatásba történ bekapcsolódás körében lényeges, hogy vannak olyan elnyben részesít rendelkezései a Közokt. tv-nek, amelyek alapján bizonyos csoportok – így például a hátrányos helyzet gyermekek, tanulók – az óvodai és kollégiumi elhelyezés tekintetében nemcsak hogy nem felvételiztethetk, hanem akiknek a felvétele kötelez. Az oktatás követelményeinek megállapítása és a követelménytámasztás körében lényeges annak vizsgálata, hogy megfelelek-e például a felzárkóztató, nyelvi tagozatos, vagy a tehetséggondozó osztályokba járó gyermekek felé támasztott követelmények, s hogy azok milyen mértékben érik el a kívánt pedagógiai célt – valóban megvalósul-e a felzárkóztatás, stb., ugyanez igaz a teljesítmények értékelésére. Az oktatáshoz kapcsolódó szolgáltatások nem csupán olyan szakszolgáltatásokat érintenek, mint például a logopédiai, vagy iskola pszichológusi, hanem az iskolán belül elérhet könyvtár és számítógépes ellátást is. Az oktatással számos juttatás, így például az ingyenes vagy kedvezményes tankönyv- és tanszer ellátás is együtt jár. Ennek elosztása számos esetben 111 központi elirányzat alapján az iskolák diszkrecionális joga. Végül, a fegyelmi eljárási rend különböz tanulók esetén való eltér alkalmazása a tanulói jogviszony megszüntetése kapcsán szintén hátrányos megkülönböztetéshez vezethet. A 27. § (2) bekezdéséhez képest az UNESCO tvr.231 4. cikkének b, pontjával összhangban speciális ágazati szabályt fogalmaz meg a Közokt. tv. 4/A § (2) bekezdése. Elbbi kimondja, hogy „minden azonos fokozatú nyilvános tanintézetben azonos színvonalú oktatást és az oktatás minsége tekintetében egyenl feltételeket kell biztosítani”. Az utóbbi megfogalmazásában „az egyenl bánásmód követelménye alapján a közoktatásban minden gyermeknek, tanulónak joga, hogy vele összehasonlítható helyzetben lev más személyekkel azonos feltételek szerint részesüljön velük azonos színvonalú ellátásban”. 27. § (3) Az egyenl bánásmód követelményének megsértését jelenti különösen valamely személy vagy csoport a) jogellenes elkülönítése egy oktatási intézményben, illetve az azon belül létrehozott tagozatban, osztályban vagy csoportban, b) olyan nevelésre, oktatásra való korlátozása, olyan nevelési, oktatási rendszer vagy intézmény létesítése, fenntartása, amelynek színvonala nem éri el a kiadott szakmai követelményekben meghatározottakat, illetve nem felel meg a szakmai szabályoknak, és mindezek következtében nem biztosítja a tanulmányok folytatásához, az állami vizsgák letételéhez szükséges, az általában elvárható felkészítés és felkészülés lehetségét. (4) Az oktatási intézményekben nem mködhetnek olyan szakkörök, diákkörök és egyéb tanulói, hallgatói, szüli vagy más szervezetek, amelyek célja más személyek vagy csoportok lejáratása, megbélyegzése vagy kirekesztése. 28. § (1) Nem sérti az egyenl bánásmód követelményét, ha az oktatást csak az egyik nembeli tanulók részére szervezik meg, feltéve, hogy az oktatásban való részvétel önkéntes, továbbá emiatt az oktatásban résztvevket semmilyen hátrány nem éri. (2) Nem sérti az egyenl bánásmód követelményét, ha a) közoktatási intézményben a szülk kezdeményezésére és önkéntes választása szerint, b) felsoktatási intézményben a hallgatók önkéntes részvétele alapján olyan vallási vagy más világnézeti meggyzdésen alapuló, továbbá kisebbségi vagy nemzetiségi oktatást szerveznek, amelynek célja vagy tanrendje indokolja elkülönült osztályok vagy csoportok alakítását; feltéve, hogy emiatt az oktatásban résztvevket semmilyen hátrány nem éri, továbbá ha az oktatás megfelel az állam által jóváhagyott, államilag elírt, illetve államilag támogatott követelményeknek. (3) A 27. § (2) bekezdésének a) pontjától a nyelvi vagy kulturális önazonosság megrzését szolgáló, illetve egyházi, kisebbségi vagy nemzetiségi oktatási intézmény tekintetében jogszabály eltéren rendelkezhet. Mint a szegregáció tárgyalásakor hangsúlyoztuk, a cigány gyerekek iskolai szegregációja a mai magyar társadalom egyik akut problémája, amely veszélyezteti az ország hosszabb távú gazdasági versenyképességét is. Erre a helyzetre adott jogalkotói válasz a 27. § (3) bekezdése. Az oktatásban elforduló hátrányos megkülönböztetés fajtáit – így a szegregációt is - az 231 1964. évi 11. törvényerej rendelettel kihirdetett, az oktatásban alkalmazott megkülönböztetés elleni küzdelemrl szóló UNESCO egyezmény, továbbiakban: UNESCO tvr. 112 UNESCO tvr. tiltja, s a törvény fenti rendelkezései ezzel a normával kompatibilisek. Az UNESCO tvr. 1. cikke az alábbiak szerint rendelkezik: 1. A jelen egyezmény szempontjából a „megkülönböztetés” kifejezés alatt értend a fajon, brszínen, nemen, nyelven, valláson, politikai vagy bármilyen egyéb véleményen, nemzetiségi vagy társadalmi származáson, vagyoni helyzeten vagy születésen alapuló minden olyan különbségtétel, kizárás, korlátozás, vagy kedvezés, amelynek célja vagy következménye az oktatás terén való egyenl elbánás megszüntetése vagy akadályozása, nevezetesen: a) valamely személy vagy csoport kizárása az oktatás bármely fajtájában vagy fokozatában való részvételbl; b) valamely személynek vagy csoportnak alacsonyabb színvonalú oktatásra való korlátozása; c) bizonyos személyek vagy csoportok részére külön oktatási rendszerek vagy intézetek létesítése vagy fenntartása, a jelen egyezmény 2. cikkében foglalt rendelkezések fenntartásával, vagy d) valamely személynek vagy csoportnak az emberi méltósággal össze nem egyeztethet helyzetbe való juttatása. 2. A jelen egyezmény szempontjából az „oktatás” szó az oktatás összes fajtáira és fokozataira vonatkozik, és kiterjed az oktatásban való részvétel lehetségére, az oktatás színvonalára és minségére, valamint a tanulmányok folytatásának feltételeire. Ahogy a kisebbségi biztos rámutat, noha „az egyezmény nem használja a szegregáció fogalmát, a ’kizárás’, ’korlátozás’, a ’külön oktatási rendszerek fenntartása és létesítése’ egyértelmen a jogellenes elkülönítést tiltja”. Emellett elengedhetetlen annak hangsúlyozása, hogy a Faji és a Ni tvr-hez hasonlóan az UNESCO tvr. nem csupán akkor tekint egy, a törvény rendelkezés fogalmának megfeleltethet különbségtételt, kizárást, korlátozást, vagy kedvezést megkülönböztetésnek, ha annak célja az egyenl bánásmód megszüntetése, hanem akkor is, ha annak következménye az egyenltlen bánásmód. Az UNESCO tvr. irányadó a szegregáció 10. § (2) bekezdésében foglalt definíciójának az oktatás területén való értelmezésénél annyiban is, hogy nem csupán valamely aktív magatartást (’megszüntetés’), hanem a passzív, esetleg mulasztásban megnyilvánuló magatartást (’akadályozás’) is relevánsnak tekinti az oktatásügyi megkülönböztetés szempontjából. Az UNESCO tvr. 2. cikke nyújt a jogalkalmazónak támpontot annak mérlegelése során, hogy mikor állhat fenn a törvény 10. § (2) bekezdésében foglalt szegregáció specifikus, illetve a 7. § (2) bekezdésében foglalt, az oktatás területén elforduló diszkrimináció más formáira vonatkozó általános kimentés lehetsége. E szerint nem tekintend megkülönböztetésnek, ha lehetvé teszik a) külön oktatási rendszerek vagy intézetek létesítését vagy fenntartását a két nembeli tanulók számára, ha ezek a rendszerek vagy intézetek az oktatásban való részvételre egyenl lehetségeket nyújtanak, azonos fokú képesítést nyert tanszemélyzettel, valamint azonos minség iskolai helyiségekkel és felszereléssel rendelkeznek, és azonos vagy egyenl érték tanulmányi program elvégzését teszik lehetvé; b) vallási vagy nyelvi okokból olyan külön rendszerek vagy intézetek létesítését vagy fenntartását, amelyek a tanulók szülei vagy törvényes gyámjuk kívánságának megfelel oktatást nyújtanak, amennyiben az ilyen rendszerekben való részvétel, illetve ezen intézetek látogatása szabadon választható, és az itt nyújtott oktatás összhangban áll az illetékes 113 hatóságok által esetleg elírt vagy elfogadott normákkal, különösen az azonos fokozatú oktatás tekintetében; c) magán tanintézetek létesítését vagy fenntartását, amennyiben ezeknek az intézeteknek nem az a céljuk, hogy bármely csoport kizárását biztosítsák, hanem az, hogy a közhatóságok által nyújtott oktatási lehetségeket bvítsék, ha ugyanakkor mködésük megfelel ennek a célkitzésnek, és ha az általuk nyújtott oktatás összhangban áll az illetékes hatóságok által esetleg elírt vagy elfogadott normákkal, különösen az azonos fokú oktatás tekintetében. Az elkülönített és az alacsonyabb színvonalú oktatásra való korlátozás tilos. Mint a kisebbségi biztos hangsúlyozza, „bizonyos jellemzk (nem, vallás, világnézet) alapján azonban jogszer lehet a tanulók bizonyos csoportja részére szervezett oktatás”. Az gondolatmenete alapján tárjuk fel, hogyan határolható el a kisebbségi jogok körébe tartozó, külön kisebbségi oktatás az iskolai szegregációtól. A nemzetközi dokumentumok illetve a magyar szabályozás is a Brown I. ügyben hozott ítéletnek logikájára épül. Az afro-amerikaiak iskolai szegregációjával kapcsolatos Brown I. ügyben232 az Amerikai Egyesült Államok Legfelsbb Bírósága rámutatott, hogy vannak olyan megfoghatatlan tényezk (intangible considerations), amelyek miatt a „hasonló korú és képesség” fehér és színes br diákoknak „csupán a faji hovatartozásuk miatti elkülönítése a közösségen belüli státuszukkal kapcsolatban olyan kisebbségi érzést generál, amely elméjüket és szívüket soha többé nem orvosolható módon befolyásolhatja”. Az Amerikai Legfelsbb Bíróság megállapította, hogy az elkülönítést úgy lehet értelmezni, hogy az a színes br diákok alacsonyabb rendségét fejezi ki. „Az alacsonyabb rendség pedig hatással van a gyermek tanulási motivációjára.” Az elkülönített oktatás még abban az esetben is jogellenes, ha teljes mértékben azonos feltételek biztosításával történik. A magyar jog egyetlen esetben ad lehetséget a származáson alapuló elkülönített oktatásra: a kisebbségi oktatás esetében. A kisebbségi oktatásra a Nek..tv. VI. fejezetében foglaltak irányadóak. Az elkülönített oktatás tehát akkor jogszer, ha a Nek. tv.-ben meghatározott módon és céllal, valamint az Ebktv.-ben foglaltaknak megfelelen jön létre. A kisebbségi oktatás három lényeges ponton különbözik a szegregációtól: az önkéntességben, az elkülönítés céljában, valamint az azonos minség biztosításában. Az UNESCO tvr. felsorolja a jogszer elkülönülés formái között, hogy vallási, nyelvi okokból lehet külön oktatási intézményeket fenntartani, ha azok a szülk kívánságának megfelel oktatást nyújtanak, s az Ebktv. ágazat-specifikus kimentési lehetséget ad a 28. §-ban a jogszeren létrehozott kisebbségi oktatás esetén. Az önkéntesség követelményét rögzíti e rendelkezés is, melyet a Nek. tv. 43. § (2) bekezdése értelmében az biztosít, hogy a kisebbségi oktatásban való részvétel a gyermek szüljének vagy gyámjának döntése alapján történik, illetve a 14. életévét betöltött gyermeket e döntésbe be kell vonni. Egy döntés csak akkor lehet önkéntes, ha megfelel információk ismeretében születik. Nem nevezhetjük önkéntesnek azt a döntést, melyet a döntés következményeinek ismerete nélkül hoznak, ezért az ilyen típusú kimentési bizonyításnál kiemelt jelentsége van annak, hogy bizonyított-e: a döntést megfelel információk rendelkezésre bocsátása után hozták, s hogy az információt szolgáltató az adott helyzetben általában elvárható módon járt-e el. 232 (Brown c. Board of Education (Iskolaszék) 347 U.S.483 (1954), 1954. május 17-i ítélet. http://www.nationalcenter.org/brown.html) 114 Míg a kisebbségi oktatás esetében a kulturális hagyományok, a nyelv megrzése a cél. Jogellenes szegregáció esetén ez a cél nem bizonyítható. Releváns, hogy a kisebbségi oktatás valószerségére alapozó kimentési bizonyítás során az eljárás alá vontnak a rendelkezése célját kell bizonyítania. A Faji tvr. értelmében szintén hátrányos megkülönböztetésnek minsül spontán szegregáció esetében egy migrációs folyamat következményeként alakul ki a szociológiailag és sokszor etnikailag is homogén lakóközösség, illetve a jobb módúak elköltözését nemcsak a romló munka- és infrastrukturális körülmények, hanem a hátrányos helyzet lakók számának növekedése is motiválja. A különbség harmadik összetevje, hogy a kulturális értékek megrzése nem eredményezi az oktatás színvonalának csökkenését. Csupán a megfelel információk birtokában, önkéntesen választott, mások kizárására nem irányuló és azt nem is eredményez, mások részére rosszabb körülményeket létre nem hozó elkülönülés esetén nem jogellenes az elkülönítés. Gyakran elfordul azonban, hogy gyerekek elkülönítése nem kisebbségi oktatás keretében, hanem egyéb pedagógiai célok alapján történik – egyrészt a Közokt. tv.-ben nevesített módokon, másrészt pedig a pedagógusok döntése nyomán. E körben fontos megismételni, hogy a szegregációnak nem csupán a tudatos, szándékos, célzott, hanem a közvetett formáját is tiltják a hazai és nemzetközi jogszabályok. Amennyiben az elkülönítésnek „tárgyilagos mérlegelés szerinti, ésszer oka van”, az nem jogellenes. „A tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszer ok értelmezése során igen szigorúan és megszorító módon kell eljárni, azaz vizsgálni kell, hogy fennáll-e az elkülönítésre (annak fenntartására) nézve a faji származáshoz nem kötd, ésszer ok, hogy az elkülönítésre alapot adó jogszer cél elérésével keletkez elny arányban áll-e az okozott hátránnyal, hogy a legenyhébb eszközhöz nyúlt-e az elkülönítéssel a fenntartó, illetve végs soron azt, hogy elkerülhetetlen volt-e az elkülönítés a cél elérése érdekében. A fenti mérce alkalmazása tehát abban az esetben válik szükségessé, amikor a különböz származású gyerekek elkülönítése nem kisebbségi oktatás keretében, hanem egyéb indokokból, illetve egyéb körülmények eredményeképpen valósul meg. Amennyiben e feltételeknek nem felel meg az elkülönítés, az abban az esetben is jogellenes, ha azonos színvonalon, azonos személyi és tárgyi feltételek biztosításával valósul meg. Kisebbségi oktatás okán történ elkülönített oktatás esetén a fenti feltételek meglétét maga a jogi szabályozás biztosítja, így ez esetben csupán a jogszabályokban meghatározott elfeltételek vizsgálata szükséges, különös tekintettel az önkéntesség, a cél és az azonos színvonal szempontjaira.” 29. § Törvény vagy törvény felhatalmazása alapján megalkotott kormányrendelet az iskolarendszeren belüli, valamint az iskolarendszeren kívüli oktatásban részt vevk meghatározott körére - az oktatással, képzéssel összefüggésben - elnyben részesítési kötelezettséget írhat el. Néhány intézkedés, mely az elnyben részesítést szolgálja: · óvodai elhelyezés kötelez biztosítása 3 éves kortól halmozottan hátrányos helyzet gyerekeknek – Közokt. tv. 65. § (2) · ingyenes étkezés és tankönyv biztosítása – Közokt. tv. 118. § (5) · a 2. szakképzettség megszerzése ingyenes – Közokt. tv. 114. § (2) · szakmai feladatra térítési díj nem szedhet – Közokt. tv. 117. § (2) 115 · részletes szabályozás nélkül, de nevesítésre került az ún. tanoda módszer, amely a hátrányos helyzet tanulók iskolai sikerességét, továbbtanulását támogatja – Közokt. tv. 95. § (1) m, · 2 évig a kiemelt normatíva biztosítása a sajátos nevelési igénynek (fogyatékosnak) minsített tanulók normál tanterv oktatásba visszahelyezése esetén · a felsoktatásba való bekerülés támogatása · kiegészít állami normatívával támogatott képesség-kibontakoztató és integrációs felkészítés bevezetésének lehetsége -11/1994. (VI. 8.) MKM rendelet a nevelési-oktatási intézmények mködésérl, 39/D. és 39/E. § Romapedagógia – nem megersít intézkedés A roma és a nem roma hátrányos helyzet (szegény) gyerekek iskolai problémái több ponton egyeznek, ám a cigányok iskolai sikertelenségéhez a faji illetve etnikai elítélet is hozzájárul. Ezzel szemben elterjedt az a nézet, hogy a cigány gyerekek iskolai problémái részben az ún. etnokulturális sajátosságaikkal magyarázhatók. A felsoktatásban, a pedagógustovábbképzési rendszerben számos „romapedagógiával” kapcsolatos kurzus fut. A „romapedagógia” az ún. roma specifikumokat kívánja megragadni, és arra fogadóképessé tenni az iskolát és a pedagógust. A gyerekek iskolai problémáit alapveten az etnokulturális sajátosságok mentén gondolja megragadhatónak. Noha megersít intézkedésnek tnik, valójában a Nek. tv. 45. § (3) bekezdésében foglaltaknak felel meg, amely a nemzeti és etnikai kisebbségek önazonosságának fenntartását szolgálja, és a némettl az örményig valamennyi elismert kisebbségre egyaránt vonatkozik. Havas Gábor kutatásai szerint (2001) a gyakorlatban a romapedagógia az etnikai különbségeket, s magát a szegregációt ersítette. Cigány nyelv oktatás A cigány gyerekek 10-15 százalékának nem magyar az anyanyelve. Magyar tanítási nyelv óvodákban és általános iskolákban k egyértelmen hátránnyal indulnak magyar anyanyelv társaikhoz képest, ami vezethet ahhoz is, hogy fogyatékosként diagnosztizálják ket. Noha a Nek. tv. 42-46. §-ai alapján meg lehetne szervezni a cigány anyanyelvi oktatást is, ez jelenleg pedagógus és taneszközök hiányában egy-két kivételtl eltekintve lehetetlen. A megersít intézkedés jogszabályi alapja megvan tehát, s számos nemzeti kisebbség esetében mködik, a cigányok esetében azonban 98%-ban nem valósul meg. Áruk forgalma és szolgáltatások igénybevétele 30. § (1) Az egyenl bánásmód követelményének megsértését jelenti különösen - a 8. §- ban meghatározott tulajdonság alapján az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségben, így különösen a vendéglátó-ipari, kereskedelmi, valamint a mveldés és a szórakozás céljára létrehozott intézményekben - a) megtagadni vagy mellzni szolgáltatások nyújtását vagy áru forgalmazását, b) az adott helyen rendelkezésre álló szolgáltatásoktól, illetve áruktól eltér minségben szolgáltatást nyújtani, illetve árut forgalmazni, c) olyan feliratot vagy jelzést elhelyezni, amely azon következtetés levonását teszi lehetvé, hogy az ott nyújtott szolgáltatásból vagy áruforgalmazásból valakit vagy valakiket kizárnak. (2) A 8. §-ban meghatározott tulajdonságok alapján meghatározható csoport tagjai részére létrehozott, a hagyományápolás, a kulturális és az önazonosság fenntartását 116 szolgáló, a szkebb közönség számára nyitva álló létesítménybe a belépés korlátozható, tagsághoz, illetleg külön feltételekhez köthet. (3) A (2) bekezdés szerinti korlátozásnak ki kell tnnie a létesítmény elnevezésébl, a szolgáltatás igénybevételének körülményeibl; az nem történhet az adott csoporthoz nem tartozó személyekkel szemben megalázó, illetleg a becsület csorbítására alkalmas módon, továbbá nem adhat alkalmat a joggal való visszaélésre. A törvény 5. § b) pontja szerint a törvény hatálya kiterjed arra is, aki az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségeiben szolgáltatást nyújt vagy árut forgalmaz. Az egyenl bánásmód kötelezettségének megtartása egyaránt vonatkozik mind az állami, mind a magánszervezetek által mködtetett, üzemeltetett üzlethelyiségekre is. Az Ebktv. azonban a hatály kiterjesztésén túlmenen az ágazati szabályoknál is részletesen foglalkozik az áruk forgalmazásával és a szolgáltatások igénybevételével. Ennek elsdleges indoka az a tapasztalat, miszerint gyakori egyes védett tulajdonságokkal rendelkez személyek irányába bizonyos szolgáltatások megtagadása. Például ingatlanközvetít nem ad ki lakáscímeket roma származású személynek.233 Szórakozóhelyen a kiszolgálás vagy egyenesen a belépés megtagadása (akár arra való hivatkozással is, hogy zártkör rendezvényt tartanak, azonban kizárólag például a roma származásúakat nem engedik be, mások beléphetnek). Elfordulhat az is, hogy jól látható módon jelzi a tulajdonos vagy üzemeltet, hogy melyik az a „vendégkör”, akik kiszolgálását eleve megtagadják. (ha a szórakozóhelyen például olyan tábla lenne kifüggesztve, amelyen a „Cigányokat nem szolgálunk ki” felirat szerepel). A 30. § példálózva sorolja fel azokat a tipikus magatartásokat, amelyek sértik az egyenl bánásmód követelményét. Mindegyik magatartásnak közös feltétele, hogy a törvény 8. §-ában felsorolt tulajdonság alapján történik a diszkrimináció az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségben. Utóbbi olyan széles kört ölel fel, hogy annak még közelít felsorolása is lehetetlen, így a törvény kiemeli azt a tipikus intézménytípust, ahol a leggyakrabban fordulhat el a megkülönböztetett bánásmód: ilyen a vendéglátó-ipari és kereskedelmi célra, továbbá a mveldés és szórakozás céljára létrehozott intézmény. Az egyenl bánásmódot sért magatartások közül szintén csak a legjellemzbbeket emeli ki a törvény, azaz – tekintettel a különösen szóra – más magatartásokkal is megvalósulhat a hátrányos megkülönböztetés. Hátrányos megkülönböztetésnek minsül áru forgalmazását vagy szolgáltatás nyújtását megtagadni vagy mellzni a védett tulajdonság alapján. A már említett példa szerint a vendég pusztán roma származása miatt nem részesül kiszolgálásban – ezzel közvetlen hátrányos megkülönböztetés valósul meg, etnikai kisebbséghez tartozás alapján. Az Ebktv. hatályba lépését megelz jogi környezetben is indultak bírósági és hatósági eljárások szolgáltatás igénybevételének megtagadása miatt. Az EBH 2002. 625. számú eseti döntésben a jogers ítélet megállapította, hogy az I. r. alperes keretében mködik a II. rend alperes mint egyéni vállalkozó által üzemeltetett diszkó, ahová az alkalmazottak 2000. április 1-jén nyitvatartási idben a felpereseket cigány származásuk miatt nem engedték be, ezzel a felpereseket hátrányosan megkülönböztették. Az ítélet ellen a II. rend alperes nyújtott be felülvizsgálati kérelmet. Arra hivatkozással, hogy a jogers ítélet a bizonyítékok téves mérlegelése révén állapította meg a hátrányos megkülönböztetést, ugyanis a perben bizonyítást nem nyert az a körülmény, hogy a diszkóba csak klubtagok léphetnek be, nem 233 A példák csak szemléltetésül szolgálnak. 117 valósít meg hátrányos megkülönböztetést. A Legfelsbb Bíróság a felülvizsgálati eljárásban megállapította, hogy a felperesek nem azt sérelmezték, hogy tagsági viszony vagy meghívás hiányában ket nem engedték be, hanem azt, hogy a bejutást olyan feltételhez kötötték, amelynek teljesítését népcsoporthoz való tartozás szerint biztosították az érdekldknek. A felpereseket tehát cigány származásuk miatt megkülönböztették, így a jogers ítélet megállapításai, illetve a kártérítési felelsség megállapítása minden tekintetben helytálló (Pfv.IV.21269/2001.) A Legfelsbb Bíróság egy másik ügyben is lényeges megállapításokat tett a kiszolgálás megtagadása körében. Az I-II. rend felperesek azért indítottak keresetet, mert lakóhelyükön az egyetlen nyilvános söröz tulajdonosa a roma származású személyek kiszolgálását, így felperesekét is több ízben megtagadta. Ez okból kérték, hogy a bíróság állapítsa meg, hogy az alperes (aki a söröz üzemeltetje) megsértette személyhez fzd jogaikat, ket hátrányosan megkülönböztette. Az els fokú bíróság megállapította, hogy az alperes megsértette I. és II. rend felperes személyhez fzd jogait, alperest a további jogsértéstl eltiltotta, és 100.000 forint közérdek bírságot szabott ki alperessel szemben, tekintettel arra, hogy az alperes a szakmai szabályokat megsértve, indokolatlanul tagadta meg a felperesek kiszolgálását, ezzel ket hátrányosan megkülönböztette. A másodfokú bíróság az ítéletet részben megváltoztatva a II. rend felperes keresetét elutasította és mellzte a közérdek bírság kiszabását. Indokolásában kifejtette, hogy a II. rend felperes esetében a jogsértés nem nyert bizonyítást, a II.. felperes bizonyítási kötelezettségének nem tett eleget, míg az I. rend felperes esetében az alperes nem bizonyította, hogy indokoltan és alapos okból tagadta meg a kiszolgálását. A Legfelsbb Bíróság a felülvizsgálati eljárásban megállapította, hogy a jogers ítélet részben jogszabálysért, ugyanis a közérdek bírság kiszabása nem mellzhet az ügyben. Ugyanis a kiszolgálásnak az adott személy származásán alapuló megtagadása a Legfelsbb Bíróság álláspontja szerint: „A per adatai igazolták, hogy az alperes az I. rend felperessel szemben konkrétan, de a perben nem álló más személyekkel szemben általánosságban is roma származásuk miatt hátrányos megkülönböztetést alkalmazott. A nyilvános helyen, tehát mások eltt ismételten tanúsított diszkrimináció az emberi méltóságot különösen súlyosa sérti, mert azzal, hogy a minden embert megillet jogegyenlséget figyelmen kívül hagyja, egyúttal a sérelmet szenvedett fél (I. rend felperes) önbizalmát is jelentsen csorbítja. (Pfv.IV.20.822/2001/4.) Hozzá kell tennünk, hogy az Ebktv. természetesen az ágazati szabályok körében, így az áruk forgalmazása tekintetében is lehetséget biztosít arra, hogy a feltételezetten hátrányos megkülönböztetést alkalmazó személy igazolja, hogy eljárása nem sértette az egyenl bánásmód követelményét. Ennek keretében bizonyíthatja, hogy az illet személy kiszolgálását azért tagadták meg, mert például minsíthetetlen módon viselkedett, ittas volt, sértegette a személyzetet, olyan magatartást tanúsított, ami nélkülözhetetlenné tette a helyiségbl való távozásra felszólítását – adott helyzetben ez a körülmény arra vezethet, miszerint az egyenl bánásmód követelményét nem sérti a személy kiszolgálásának visszautasítása. E körben azonban nyomatékosan hangsúlyozni kell: a bizonyítás körében minden esetben az adott szituáció minden elemére nagy körültekintéssel kell figyelnie az eljáró hatóságnak, kizárva annak a lehetségét, hogy az (akár bírósági, akár hatósági) eljárás alá vont személy e körülményre hivatkozva mentesüljön a felelsségre vonás alól. Továbbá, tekintettel arra, hogy mindig az adott jogviszony keretében kell vizsgálni az egyenl bánásmód megtartását, az a körülmény, hogy adott személy kiszolgálását megtagadták, a személy viselkedése miatt nem vezethet arra, hogy ugyanabban a helyiségben (tipikusan vendéglátó-ipari egység vagy 118 szórakozóhely) a továbbiakban kizárólag e korábbi magatartása miatt tagadják meg a kiszolgálását (amennyiben más körülmény nem merül fel a megtagadás indokaként). Az elbbiekhez kötden érdemes egy jogeset lényegét ismertetni. A roma származású felperesek annak megállapítását kérték, miszerint az alperes roma származásuk miatt nem engedte be ket az általa üzemeltetett vendéglátó-ipari létesítménybe, diszkóba. Keresetükben felhívták az Ebktv. 8. és 19. § (1) bekezdését is. A felperesek két ízben próbáltak bejutni a szórakozóhelyre, els alkalommal arra hivatkozással tagadták meg belépésüket, miszerint ittasak és nem is törzsvendégek. A következ, néhány hónappal késbbi alkalommal úgynevezett tesztelési eljárás keretében is próbálkoztak bejutni, azonban ekkor sem engedték be ket, ekkor már kizárólag a törzsvendégi minségük hiányára utalva, más magyarázat nélkül. Ez utóbbi alkalommal a nem roma tesztelk gond és bármilyen törzskártya nélkül bejutottak a helyiségbe. Az els fokú bíróság 1.P21.752/2004/26. számú ítéletében megállapította, hogy alperes a fenti magatartásával megsértette az egyenl bánásmód követelményét. Az alperes abbéli védekezése körében, hogy felpereseket els alkalommal ittasságuk miatt nem engedte be a diszkóba, a bíróság – az eset körülményeit és a nyilatkozatokat egybevetve – azt a megállapítást tette, miszerint az csak a „belépés megtagadásának ürügye volt és nem ésszer oka”, ezért (tekintettel arra is, hogy a felperesek ittassága sem nyert bizonyítást) nyilvánvalóan cigány származásuk miatt nem mehettek be a diszkóba. A második alkalommal pedig egyszeren eltessékelték ket a bejárattól, azonban a törzskártya hiányára hivatkozás nem ésszer és nem okszer indok – fleg akkor, ha a törzsvendég-rendszer egyebekben nem is mködik a diszkóban. Az ügyben másodfokon eljárt Debreceni Ítéltábla azonban gyökeresen másképp látta az ügyet és a keresetet elutasította. Leszögezte: „[…] ha a felperesek ittassága tekintetében esetleg tévedett is az alperes, abból nem következik, hogy a felperesekkel szemben etnikai hovatartozásuk miatt alkalmazott diszkriminációt. A per során az alperes bizonyította, hogy helyénvaló volt a felperesekkel szemben alkalmazott intézkedése, még akkor is, ha azt esetleg tévesen tételezte fel, hogy a felperesek [az els alkalommal] ittasak voltak”. Az Ítéltábla a második perbeli alkalom tekintetében arra az álláspontra helyezkedett, hogy a törzsvendégi státusz hiányára hivatkozás „nyilvánvalóan nem valós, ez ürügy, de logikailag ebbl sem következik az az els fokú bíróság által megállapított tény, hogy a be nem engedésük oka roma származásuk lett volna”. Ugyanakkor egyetértett azon felperesi állásponttal, hogy abból a ténybl, hogy az alperes számos romát lát vendégül a diszkóban, nem következik, hogy konkrét esetben nem alkalmazhatott volna hátrányos megkülönböztetést (Debreceni Ítéltábla, Pf.II.20.513/2005/4.) A Legfelsbb Bíróság a felülvizsgálati eljárásban a jogers ítéletet részben megváltoztatva arra az álláspontra helyezkedett, hogy az alperes az els esetben nem, azonban a második alkalommal jogsért módon járt el (Pfv.IV.20.323/2006.) Az EBH hasonló tényállás mellett egyértelmen bizonyítottnak látta az egyenl bánásmód megsértését: a tényállás szerint a roma származású kérelmezt és két társát a szórakozóhelyre nem engedték be, tekintettel arra, hogy nincs tagsági igazolványuk. A bizonyítási eljárásban megállapítható volt, hogy a szórakozóhelyen nem mködik tagsági rendszer, és a fenti idpontban többen is beléptek a szórakozóhelyre bármiféle tagsági kártya nélkül. A Hatóság e tényállás alapján megállapította az egyenl bánásmód követelményének megsértését, továbbá az eljárás alá vontat a jogsért magatartás továbbfolytatásától eltiltotta, egyúttal elrendelte a 119 jogsértést megállapító jogers és végrehajtható határozatának 30 napra történ nyilvánosságra hozatalát a Hatóság honlapján (EBH/ 58 /2006.). Az Ebktv. tiltja azt is, ha a védett tulajdonság alapján az adott, ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségben a rendelkezésre álló szolgáltatásoktól, illetve áruktól eltér minségben szolgáltatást nyújtani vagy árut forgalmazni. Közvetlen hátrányos megkülönböztetés valósul meg, ha valaki – valamely védett tulajdonsága alapján – eltér, gyengébb minség szolgáltatás nyújtásában részesül, vagy rosszabb minség árut adnak el neki. Az eltér minség tulajdonképpen a jobb minség áru forgalmazását, magasabb színvonalú szolgáltatás nyújtását is magában foglalhatja, ha ezekhez kizárólag néhány személy juthat hozzá, azaz nem mindenki, aki az adott helyiségben vásárol vagy rendel meg szolgáltatást. A szakasz valódi értelme szerint azonban ez utóbbi esetben akkor valósul meg hátrányos megkülönböztetés, ha a magasabb minség kiszolgálásból kimaradókat egyébként hátrány éri: akkor ugyanis, ha egyébként a „standard” minség, egységes kiszolgáláshoz mindenki hozzáfér, akkor egyesek magasabb színvonalú kiszolgálása valódi hátrányt nem okoz. Ehhez kapcsolódó törvényi elírás, amely szerint „tilos a vásárlót jogosulatlanul elnyben részesíteni vagy hátránnyal sújtani, a vásárlótól külön juttatást vagy más elnyt kérni, követelni, illetve a vásárló elnyben részesítéséért külön juttatást elfogadni.234 Az egyenl bánásmód követelménye megsértésének speciális esete továbbá, ha az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségben olyan feliratot vagy jelzést helyeznek el, amibl nyilvánvalóan levonható az a következtetés, miszerint az ott nyújtott szolgáltatásból vagy áruforgalmazásból valakit vagy valakiket kizárnak. E magatartásnak is rendkívül széles megvalósulási köre lehet, de az eddigi példák nyomvonalán haladva ilyen tiltott magatartás az, ha a mindenki számára nyitva álló szórakozóhely vagy presszó bejáratánál vagy az üzlethelyiségben jól látható helyen „Cigányokat nem szolgálunk ki” feliratú táblát helyeznek el. A Nemzeti és Etnikai Kisebbségi Jogvéd Iroda ügyében235 a község presszójának tulajdonosa egy listát helyezett el a bejárati ajtó melletti üvegablakban a következ felirattal: „Többszöri rendbontás miatt, az alábbi személyek NEM látogathatják a vendéglátó egységet.” Az ezt követ felsorolás kizárólag roma származású személyeket tartalmazott, akik sérelmezték, hogy nevük egy ilyen jelleg táblán szerepel, ráadásul olyan személyek nevét a tulajdonos nem tüntette fel, akik nem romák voltak, de szintúgy érintettek voltak a listán hivatkozott atrocitásban. A törvényhely további (2) bekezdése egyfajta eltérési (mentesülési) lehetséget biztosít a szolgáltatások nyújtása, áruk forgalmazása körében tilalmazott magatartások tekintetében. Lehetséget biztosít ugyanis arra, hogy bizonyos esetekben megtagadható legyen egy adott helyiségbe a belépés – ez azonban nem történhet az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségben, kizárólag a szkebb közönség számára belépést biztosító üzlethelyiségben. Ebbl következen ilyen esetben egyértelmen és nyilvánvalóan jelezni kell, ha a belépés nem mindenki számára adott: a törvény következ bekezdése olyan garanciális szabályokat állít fel erre az esetre, ami azt hivatott biztosítani, hogy ne lehessen visszaélni a korlátozás lehetségével. E szerint a korlátozásnak ki kell tnnie a létesítmény elnevezésébl, egyébként pedig a szolgáltatás igénybevételének körülményeibl. Ugyanis ha a korlátozás egyáltalán nem nyilvánvaló, mi több, az adott létesítményt igénybe veheti bárki, egyes védett tulajdonságú személyek kivételével, akkor ez a magatartás hátrányos megkülönböztetést valósít meg. 234 1978. évi II. törvény a belkereskedelemrl 25. § (2) bekezdés 235 Lásd: Fehér Füzet 2001. S. Presszó esetleírás, www.neki.hu 120 A szkebb közönség a törvény alapján a 8. §-ban meghatározott tulajdonságok alapján meghatározható csoportot jelenti elssorban (illetve azokat, akik a létesítményt használhatják e csoport engedélyével). E szerint nem határozható meg, hogy kik lehetnek-e csoport tagjai, egyéb helyzet szerinti tulajdonság alapján pedig szinte bárki. A csoport tagjai által létrehozott létesítménynek azonban vannak bizonyos egyéb feltételei, annak a hagyományápolást, a kulturális és az önazonosság fenntartását szolgáló létesítménynek kell lennie. Ezek a kritériumok lényegében szkebbre szabják annak lehetségét, hogy bárki létesítsen ilyen klubot vagy egyesületet (a formáját természetesen nem határozza meg a törvény), hiszen az említett feltételeknek szintén ki kell tnniük a társaság (kör, egylet, egyesület, stb.) célkitzéseibl, tipikusan a létesít okiratból, vagy egyéb olyan dokumentumból, ami a társaság mködését és céljait világosan és értheten tartalmazza. Az Ebktv. nem utal rá, de nyilvánvaló, hogy más jogszabály is állíthat fel e körben korlátokat, például az egyesülési jogról szóló törvény.236 Amennyiben a létrehozott létesítménybe csak korlátozott számú vendég léphet be, akkor ezt a célt többnyire tagsági igazolvánnyal vagy egyéb olyan módon, bizonyos feltételek bevezetésével lehet elérni, ami a vendégek számára nyilvánvalóvá teszi, hogy a belépés nem mindenki számára lehetséges. Ez utóbbi korlátozott feltételeknek, magának a korlátozásnak ki kell tnnie a létesítmény elnevezésébl, a szolgáltatás nyújtásának, valamint igénybevételének körülményeibl – azaz nyilvánvalónak kell lennie, hogy nem egy adott csoport vagy adott személyek kirekesztésére szolgálnak. A korlátozás továbbá nem valósíthat meg becsületsértést, nem történhet megalázó módon, és nem valósíthat meg joggal való visszaélést. Utóbbi körülményre jó példák a már ismertetett jogesetek, amelyek szerint a sérelmet szenvedettek szórakozóhelyre belépését a tagsági kártya, vagy tagsági viszony hiányára utalva tagadták meg, a késbbi bizonyítási eljárásban azonban egyértelmen tisztázódott, hogy e hivatkozás minden alapot nélkülöz. 236 1989. évi II. törvény |